政府采购法的适用范围及其缺陷/谷辽海

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政府采购法的适用范围及其缺陷

作者:谷辽海
来源:
http://finance.sina.com.cn 2005年05月20日 09:05 中国经济时报

  
  政府采购法的适用范围,也称它的效力范围,即政府采购法在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事,产生法律效力。它从时间和空间的结合上,界定政府采购法的适用范围和适用对象。2003年1月1日起生效的《中华人民共和国政府采购法》(简称政府采购法)第二条规定:“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”从理论上来说,政府采购法的适用范围一般由这样几个构成要素,即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项,这里主要谈前三个问题,其余将在后续的文章中讨论。

  政府采购法所规范的采购主体范围主要是指公共部门,既有政府机构又有公用事业单位。我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国《政府采购法》没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。立法上的这一缺憾,不仅在理论和实践上造成了严重障碍,而且与国际惯例也严重脱轨。

  根据我国《招标投标法》第三条规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,都必须进行招标采购。我们的招标投标法最初源于政府采购法律制度,与国际上政府采购惯例一致的是,不论采购主体是谁,不管是不是企业,只要是公共资金采购,就将公开招标作为强制内容。这样一来,我国的前后两部法律在调整同一采购对象时,采购主体范围自然就发生了冲突。如果遵守新法优于旧法的立法原则进行适用和执行,那么只要不是政府采购法所规范的采购主体,尽管使用了财政性资金,也都可以合法地完全避开强制性的法律规定,其实践结果必然会造成法律秩序的混乱。

  政府采购法所规范的采购对象既有货物和服务,也包括工程。根据《政府采购法》第二条规定,政府采购的客体范围包括货物、工程和服务。所称的货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

  在政府采购法中所规定的三类采购对象中,同样存在适用法律方面的冲突。由于采购对象中的工程,法律明确指示为建设工程,这也就意味着排除了政府采购法对环保工程、机械工程等采购对象的适用。由于《政府采购法》第四条明确指示:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。这样一来,政府采购的客体范围中必然要减去“工程”这一项内容,因为工程采购已经排除了政府采购法的适用,但这与政府采购法第二条所规范的三类采购对象又相矛盾。法律明确规定工程采购适用《招标投标法》,意味着采购主体和供应商的权利义务、招投标采购的全部程序、法律责任、救济途径等方面的内容都应该适用《招标投标法》的内容。倘若这样,《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。否则,必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。其现实的危害后果是,即使采购主体在采购过程中存在违法行为,现行的政府采购法也无法予以规范和制裁。因为两部法律中的监督机制与法律责任截然不同。

  政府采购法中的财政性资金如何界定?世界上实行政府采购制度的发达国家或地区,判断是否属于政府采购,无须界定资金来源。因为采购人主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于国家财政拨款、政府担保借款、特许权转让所得等等,法律不需要对资金来源进行规定。因此,国际惯例中不强调资金来源,只对使用公共资金的采购主体作出规范。根据我国《政府采购法》第二条规定,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务,都要进行政府采购,除非法律存在特别规定。但采购目录、限额标准、财政性资金都包括哪些内容,现行法律却没有任何规定。

  我国《招标投标法》在适用范围中明确规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,必须进行招标采购。对比前后两部法律对公共性资金进行采购的界定标准就会发现,严重的冲突又摆在我们面前,且有悖于我们单一制国家统一的法律制度。前者规定的财政性资金分别以中央和地方所规定的采购目录或限额标准为依据,只要符合各地的采购目录或达到各地的限额标准,就必须适用政府采购法;而招标投标法是以采购资金的性质作为标准,而不论资金数额多少,只要资金具备公共性质,就必须通过招标采购的方式才能获得采购项目。显而易见,两部法律在全国各省市调整同一采购对象时会有不同的执法标准和执行结果,且同样的违法事实将会出现监督机制和法律责任的错位。

  综上所述,我国《政府采购法》所规定的适用范围在实施过程中,与现行法律存在着严重的抵触和矛盾,从而造成政府采购活动中的监管部门、采购主体、广大的供应商无所适从,解决这些问题,笔者认为,有两条可供选择的途径:其一是修改、完善政府采购法,在新法中增加必须规范的主体和统一的门槛,并与招投标法的内容相一致;对于采购对象“工程”的修改,我们可以借鉴其他国家或地区的规定,即“所称工程,指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为,包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”其二,根据国际政府采购惯例,同时也是为了与WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨,我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标法,将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。(4)



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鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发新建改扩建及资源整合煤矿监督管理办法的通知

内蒙古自治区鄂尔多斯市人民政府办公厅


鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发新建改扩建及资源整合煤矿监督管理办法的通知

鄂政办发〔2005〕10号

各旗区人民政府,市人民政府各有关部门:
经市人民政府同意,现将《鄂尔多斯市新建、改扩建及资源整合煤矿监督管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○五年三月二十三日

鄂尔多斯市新建、改扩建及资源整合煤矿监督管理办法

第一章 总则

第一条 为贯彻落实《内蒙古自治区人民政府关于鄂尔多斯市煤矿安全生产综合治理实施方案的批复》(内政字〔2004〕417号)精神,规范我市境内新建、改扩建及资源整合煤矿的管理工作,促进我市煤炭资源整合,提高资源回采率,实现煤炭工业的持续、健康、稳定发展,结合实际,制定本办法。
第二条 鄂尔多斯市境内新建、改扩建及资源整合的煤矿必须遵守《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国环境保护法》及《煤矿安全规程》、《煤矿设计规范》等有关法律法规,市、旗区两级煤炭管理部门对市内所有新建、改扩建及资源整合煤矿实行从立项、可研、设计、审批、建矿到竣工验收、生产及闭坑全程监督管理。
第三条 在鄂尔多斯市境内新建煤矿,不分隶属关系和企业性质,必须符合下列要求:
(一)生产规模要求
1.东部、南部地区为120万吨(含)/年以上;
2.北部地区为60(含)—120万吨/年;
3.西部地区为30万吨(含)/年以上;
4.边角地区为9万吨/年以上。
(二)回采率要求
1.厚煤层(3.5米以上)不低于75%;
2.中厚煤层(1.3米—3.5米)不低于80%;
3.薄煤层(1.3米以下)不低于85%以上。
(三)机械化要求
1.大型矿井(120万吨/年以上),采煤机械化程度达到90%以上,掘进机械化程度达到70%以上。
2.中型矿井(45—120万吨/年),采煤机械化程度达到70%以上,掘进机械化程度达到50%以上。
3.小型矿井(45万吨/年以下),采煤机械化程度达到40%以上,掘进机械化程度达到30%以上。
(四)开采工艺要求
原则上采用壁式采煤法。其中,大中型矿井以综采、综放为主,高档普采为辅;中、小型矿井以高档普采为主,壁式炮采为辅。
第四条 改扩建以及资源整合煤矿必须符合本办法第三条二、三、四款要求。
2007年底所有改扩建、资源整合煤矿不得低于10万吨/年,2010年底不得低于20万吨/年。

第二章 分级管理权限

第五条 设计生产能力在30万吨(含)/年以上煤矿,设计审查和竣工验收由鄂尔多斯市煤炭局初审,初审通过后上报内蒙古自治区煤炭工业局,由内蒙古自治区煤炭工业局审查批准和竣工验收。
第六条 设计生产能力在30万吨/年以下煤矿,设计审查和竣工验收由煤矿所在地旗区煤炭管理部门上报鄂尔多斯市煤炭局,鄂尔多斯市煤炭局负责审查批准和竣工验收。

第三章 煤矿规划设计、施工、竣工验收及关闭的监管

第七条 可研规划论证必须遵守下列规定:
(一)新建煤矿
1.自筹资金新建煤矿的条件:有完整的详查、精查地质资料,资源可靠,能够满足拟建煤矿规模的储量要求和服务年限要求,可研经过专家论证可行,资金落实到位方可立项。
2.招商引资资源配置下的建矿条件:煤炭资源就地转化率50%以上;投资项目签订协议后,鄂尔多斯市只办理探矿权,在1年内转化项目不落实,收回企业的探采矿权。
(二)改扩建、资源整合的煤矿
通过调查摸底,详细查明生产矿井剩余可采储量,周边待批资源以及邻近矿井的情况,制定切实可行的改扩建和整合方案。
第八条 设计审查必须遵守下列规定:
(一)煤矿设计必须由有相应资质的设计部门负责设计,同时煤矿初步设计审批前,企业法人应当按照本办法第四条和第五条规定,由旗区煤炭部门提交审查申请报告文件,鄂尔多斯市煤炭局接到审查申请报告文件后在60日内组织设计审查或初审,按时批复或上报。
(二)审查内容主要包括:
1.资源情况及服务年限;
2.开拓以及采煤方法;
3.提升运输系统;
4.通风、排水、供电、通讯系统;
5.地面、安全监控、环保、项目投资等内容。
(三)审查意见包括如下内容:
1.通过审查与否的;
2.需要补充和完善的内容。
未通过审查的煤矿企业,应按煤炭管理部门的审查意见予以补充、完善;符合条件后,可重新申报审查。
(四)对已批准建设的煤矿,建设工程设施设计进行修改变更时,按规定程序经原审查部门重新审查同意后方可组织实施。严禁未经批准私自开工或私自更改审查批准的施工方案。
第九条 工程管理的要求如下:
(一)鄂尔多斯市境内煤矿建设逐步实行业主负责制、工程招投标制、建设监理制,否则不准开工建设。
(二)鄂尔多斯市煤炭局要组织旗区煤炭管理部门对已开工建设项目的施工与设计是否相符、安全措施是否落实、施工进度能否按计划进行、监理单位是否到位等进行经常性检查。不按规定执行的,停止其施工,直至煤矿自行改正为止。
第十条 工程验收的要求如下:
(一)建设项目工程实行阶段验收制。单项工程或隐蔽工程按照季度、半年、年度或工程进展情况进行阶段验收。
(二)项目竣工后,由企业法人按照验收权限原则向有关部门提交申请竣工验收书面文件,煤炭管理部门收到申请验收文件后,按照委托或验收权限原则,组织有关部门和专家在60日内进行竣工验收。
(三)项目竣工后以设计审查部门批复文件内容进行验收,包括:生产能力核定;资源储量;开拓方式;设计竣工移交的工作面个数和掘进面个数是否与设计相符;工作面的装备是否与设计相符;提升运输以及井下大巷、顺槽运输是否满足设计要求;通风方式及风机选型与设计是否一致;排水系统及水泵型号和数量;供电系统是否满足设计双回路要求;矿内外通讯及井上下通讯是否畅通;防灭火、防尘系统、隔爆水棚等是否配备;瓦斯监控系统是否完善;环境保护是否实行“三同时”; 地面总平面、行政福利建筑设施、给排水、采暖供热及井筒防冻保温设施的布置是否完善等。
(四)项目竣工验收由煤炭管理部门按权限原则组织有关部门进行。验收合格后,提供书面报告,并由参加验收人员签字。未通过验收的煤矿应向企业说明原因,企业要按照审查意见予以更正和完善;符合条件后,重新申请验收。煤矿必须经煤炭管理部门验收合格、领取或更改煤炭生产许可证后方可开工生产,否则按非法生产处罚。
第十一条 煤矿关闭的条件与监督管理要求如下:
(一)有下列情形之一的煤矿一律关闭:
1.不具备安全生产条件或不符合国家产业政策的;
2.证照不符合规定的;
3.开采规模、机械化程度、回采率达不到本办法要求的;
4.不及时参与资源整合,证照到期未通过年检的;
5.非法开采、非法转让、超层越界采矿的;
6.非正规开采的小型煤矿发生一次死亡3人以上重大事故的。
(二)监督管理权限:
1.旗区人民政府具体负责落实煤矿的关闭任务,并将关闭情况报鄂尔多斯市煤炭局备案;有关部门吊销相关的证照。
2.鄂尔多斯市煤炭局牵头,组织有关部门对关闭煤矿的 “三不留一毁闭”工作进行验收。
3.关闭煤矿所在地乡镇人民政府负责煤矿关闭后的日常管理工作。
第四章附则

第十二条 本办法由鄂尔多斯市煤炭局负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。



阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州地震灾后恢复重建资金管理暂行办法》的通知

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州地震灾后恢复重建资金管理暂行办法》的通知

阿府发〔2008〕24号

各县人民政府,州直各部门,卧龙管理局:

  《阿坝藏族羌族自治州地震灾后恢复重建资金管理暂行办法》已经十届州人民政府第23次常务会议同意,现印发,请遵照执行。

                       二○○八年九月十八日

阿坝藏族羌族自治州

地震灾后恢复重建资金管理暂行办法

第一章  总 则

  第一条 为提高地震灾后恢复重建资金使用的安全性、规范性和有效性,加强资金监督管理,充分发挥资金使用效益,根据国务院《汶川地震灾后恢复重建条例》和《四川省人民政府关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》,结合阿坝州实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称地震灾后恢复重建资金,是指上级补助用于恢复重建及发展,以及地方各级安排的、专项用于支持和开展地震灾后恢复重建及发展的资金。包括:

  (一)上级补助用于灾后恢复重建的资金;

  (二)一般预算、政府性基金预算、国有资本经营预算安排用于灾后恢复重建的资金;

  (三)用于恢复重建的捐赠资金和援建资金;

  (四)其他资金。

  第三条 各级政府、各部门安排灾后恢复重建资金应当符合灾后恢复重建政策和产业发展规划,遵循确保重点、照顾一般,先急后缓、先重后轻,优先保障受灾群众基本生活和公共服务设施恢复重建的原则。

  第四条 地震灾后恢复重建资金主要用于下列项目:

  (一)因灾倒塌损坏民房的重建补助;

  (二)学校、医院、政府机关及事业单位恢复重建;

  (三)交通、电力、通信、城市供水、污水处理等基础设施恢复重建;

  (四)农林牧水、工业、旅游及商贸流通等恢复重建;

  (五)地质灾害治理、移民搬迁;

  (六)其他灾后恢复重建方面的支出。

第二章  恢复重建资金的管理

  第五条 各级政府、各部门的恢复重建资金必须按预算执行,并加强对恢复重建支出的管理,不得挤占、截留、挪用灾后恢复重建资金。

  第六条 各级政府、各部门必须坚持恢复重建资金的计划管理。恢复重建资金只能用于恢复重建项目,并实行项目管理。严格按相关程序办理,实行项目立项、设计、预算、施工合同审批制度,把好工程质量关;严格执行项目计划更改报批制度,严禁擅自改变项目计划和提高标准、扩大规模;严格执行恢复重建项目决算审计制度;努力降低工程造价,节约投资,充分发挥恢复重建的资金效益。

  第七条 用于抗震救灾恢复重建的资金,由项目主管部门对符合条件的项目提出安排意见报州人民政府审定,州财政局按州人民政府审定意见下达项目资金。

  第八条 用于恢复重建的资金应当单独建账、专人管理、专款专用,并定期向同级财政部门报送使用情况及决算报表。

第三章  监督检查

  第九条 审计部门对同级用于抗震救灾恢复重建的资金收支及使用情况应当依法进行专项审计。有关部门、单位必须自觉接受审计,接受社会的监督。与恢复重建有关的用款计划、财务决算、统计报表及业务资料等应当抄送同级审计机关。

  第十条 各级财政、审计、监察等有关部门应当加强联系,互通情况,密切合作,加强监督检查,发现问题及时纠正处理。对挤占、截留、挪用、贪污等违法违纪行为,应当依法严肃查处;构成犯罪的,由司法机关依法追究有关人员的法律责任。

第四章 附 则

  第十一条 本办法由阿坝州财政局负责解释。

  第十二条 本办法自发布之日起施行。