国内信用证结算办法

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国内信用证结算办法

中国人民银行


国内信用证结算办法

1997年7月16日,中国人民银行

第一章 总则
第一条 为适应国内贸易活动的需要,促进我国社会主义市场经济的健康发展,依据《中华人民共和国中国人民银行法》以及有关法律法规,制定本办法。
第二条 本办法所称信用证,是指开证行依照申请人的申请开出的,凭符合信用证条款的单据支付的付款承诺。
前款规定的信用证为不可撤销、不可转让的跟单信用证。
第三条 本办法适用于国内企业之间商品交易的信用证结算。
第四条 经中国人民银行批准经营结算业务的商业银行总行以及经商业银行总行批准开办信用证结算业务的分支机构,可以办理信用证结算业务。
未经批准的银行机构和城市信用合作社、农村信用合作社及其他非银行金融机构不得办理信用证结算业务。
第五条 信用证结算的当事人应当遵守法律、法规以及本办法的规定,不得损害社会公共利益。
信用证结算的当事人应当遵守诚实信用原则,认真履行义务,不得利用信用证进行欺诈等违法犯罪活动。
第六条 信用证只限于转帐结算,不得支取现金。
第七条 信用证与作为其依据的购销合同相互独立,银行在处理信用证业务时,不受购销合同的约束。
一家银行作出的付款、议付或履行信用证项下其他义务的承诺不受申请人与开证行、申请人与受益人之间关系的制约。
受益人在任何情况下,不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。
第八条 在信用证结算中,各有关当事人处理的只是单据,而不是与单据有关的货物及劳务。

第二章 开证与通知
第九条 开证申请
开证申请人使用信用证时,应委托其开户银行办理开证业务。
开证申请人申请办理开证业务时,应当填具开证申请书、信用证申请人承诺书并提交有关购销合同。开证申请书和承诺书记载的事项应完整、明确,并由申请人签章。签章应与预留银行的签章相符。
开证申请书和承诺书是开证银行向受益人开立信用证的依据,也是开证银行与开证申请人之间明确各自权责的契约性文件。
第十条 受理开证
开证行根据申请人提交的开证申请书、信用证申请人承诺书及购销合同决定是否受理开证业务。开证行在决定受理该项业务时,应向申请人收取不低于开证金额20%的保证金,并可根据申请人资信情况要求其提供抵押、质押或由其他金融机构出具保函。
开证行开立信用证,应按规定向申请人收取开证手续费及邮电费。
第十一条 信用证的基本条款
信用证应包括如下条款:
(一)开证行名称及地址。
(二)开证日期。
(三)信用证编号。
(四)不可撤销、不可转让信用证。
(五)开证申请人名称及地址。
(六)受益人名称及地址。受益人为有权收取信用证款项的人,一般为购销合同的供方。
(七)通知行名称。通知行为受开证行委托向受益人通知信用证的银行。
(八)信用证有效期及有效地点。信用证有效期为受益人向银行提交单据的最迟期限,最长不得超过6个月;信用证的有效地点为信用证指定的单据提交地点,即议付行或开证行所在地。
(九)交单期。交单期为提交运输单据的信用证所注明的货物装运后必须交单的特定日期。未规定该期限,银行不接受迟于装运日后15天提交的单据。
(十)信用证金额。
(十一)付款方式,即期付款、延期付款或议付。延期付款信用证的付款期限为货物发运日后定期付款,最长不得超过6个月。议付信用证应在此条款中指定受益人的开户行为议付行并授权其议付。
(十二)运输条款:
1、运输方式;
2、货物装运地和目的地;
3、货物是否分批装运和转运,未作规定的,视为允许货物分批装运和转运;
4、货物最迟装运期,未规定此期限的,信用证有效期视为货物最迟装运期。
(十三)货物描述,包括货物名称、数量、价格等。
(十四)单据条款,必须注明据以付款或议付的单据,至少包括发票、运输单据或货物收据。
(十五)其他条款。
(十六)开证行保证文句。
第十二条 信用证开立方式
开立信用证可以采用信开和电开方式。信开信用证,应由开证行加盖信用证专用章和经办人名章并加编密押,寄送通知行;电开信用证,应由开证行加编密押,以电传方式发送通知行。
第十三条 开证行的义务
信用证开立后,在其规定的单据提交开证行,并符合信用证条款的,开证行应履行如下义务:
(一)对即期付款的信用证,应即期付款;
(二)对延期付款的信用证,应于信用证规定的到期日付款;
(三)对议付信用证,应于信用证规定的到期日向议付行付款。
第十四条 信用证的修改
(一)信用证修改申请
开证申请人需对已开立的信用证内容修改的,应向原信用证开证行填具信用证修改申请书、信用证修改申请人承诺书并出具受益人同意修改的书面证明,明确修改的内容。
(二)受理修改
增额修改的,开证行可要求申请人追加开证担保。
有效期修改的,不得超过信用证有效期的最长期限。
开证行发出的信用证修改书中应注明本次修改的次数。
(三)信用证修改的开立方式
开立信用证修改书可以采用信开和电开方式。信开信用证修改书的,应由开证行加盖信用证专用章和经办人名章并加编密押,寄送通知行;电开信用证修改书的,应由开证行加编密押,以电传方式发送通知行。
开证行发出信用证修改的通知,应通过原信用证通知行办理。
(四)自发出信用证修改书之日起,开证行即应受修改内容的约束。
(五)开证行开立信用证修改书,应按规定向申请人收取修改手续费及邮电费。
第十五条 信用证的通知
(一)通知行的确定
开证行与受益人开户行为同一系统行的,受益人开户行为通知行。
开证行与受益人开户行为跨系统行的,开证行确定的在受益人开户行的同城同系统银行机构为通知行。
开证行在受益人开户行所在地没有同系统分支机构的,应在受益人所在地选择一家银行机构建立信用证代理关系,其代理行为通知行。
(二)通知行的责任
1、通知行收到信用证及信用证修改书,应认真核验开证行签章的真伪、所用密押是否正确等表面真实性。无误的,应填制信用证通知书或信用证修改通知书,连同信用证或信用证修改书交付受益人。
2、通知行确定信用证或信用证修改书签章不符的,必须及时退开证行,并告知开证行签章不符;密押不符的,应向开证行查询补正。
3、通知行收到的信用证或信用证修改书的内容不完整的或不清楚的,必须及时查询开证行,并要求开证行提供必要的内容。通知行在收到开证行回复前,可先将收到的信用证或信用证修改书通知受益人,并在信用证通知书或信用证修改通知书上注明该通知仅供参考,通知行不负任何责任。
4、通知行应在收到信用证或信用证修改书的次日起三个营业日内作出处理。
第十六条 开证行必须于收到通知行查询的次日营业终了前,对查询行作出答复或提供其所要求的必要内容。
第十七条 信用证的注销
信用证未逾有效期的,经信用证各当事人协商同意,且开证行已收回正本信用证,该信用证可予注销。
受益人未在信用证有效期内提交单据的,开证行可在信用证逾有效期一个月后注销该信用证。
信用证注销后,开证行应解除开证申请人提供的担保。

第三章 议付
第十八条 议付是指信用证指定的议付行在单证相符条件下,扣除义付利息后向受益人给付对价的行为。
只审核单据而未付出对价的,不构成议付。
议付仅限于延期付款信用证。
第十九条 议付行必须是开证行指定的受益人开户行。未被指定议付的银行或指定的议付行不是受益人开户行,不得办理议付。
第二十条 受益人可以对议付信用证在交单期或信用证有效期内向议付行提示单据、信用证正本、信用证修改书正本及信用证通知书、信用证修改通知书,并填制信用证议付/委托收款申请书和议付凭证,请求议付。议付行在受理的次日起五个营业日内审核信用证规定的单据,确定表面与信用证条款相符并决定议付的,应在信用证正本背面记明议付日期、业务编号、增额、议付金额、信用证余额、议付行名称,并加盖业务公章。
实付议付金额按议付金额扣除议付日至信用证付款到期日前一日的利息计算。议付利率比照贴现利率。
第二十一条 议付行审核受益人提示的单据发现单据不符时,可洽受益人修改相符后,同意议付的,办理议付;经洽受益人修改仍不符,拒绝议付的,应及时作出书面拒绝议付通知,注明拒绝议付理由,通知受益人。
第二十二条 议付行可以根据受益人的要求不作议付,仅为其办理委托收款。
第二十三条 索偿
议付行议付后,应通过委托收款将单据寄开证行索偿资金。除非信用证另有规定,索偿金额不得超过单据金额。
第二十四条 追索权的行使
议付行议付信用证后,对受益人具有追索权。到期不获付款的,议付行可从受益人帐户收取议付金额。
第二十五条 议付行议付后,应按规定向受益人收取议付手续费及邮电费。

第四章 付款
第二十六条 受益人在交单期或信用证有效期内向开证行交单收款,应向开户银行填制委托收款凭证和信用证议付/委托收款申请书,并出具单据和信用证正本、信用证修改书正本。开户银行收到凭证和单证审查齐全后,应及时为其向开证行办理交单和收款。
第二十七条 开证行在收到议付行寄交的委托收款凭证、单据及寄单通知书或受益人开户行寄交的委托收款凭证、信用证正本、信用证修改书正本、单据及信用证议付/委托收款申请书的次日起五个营业日内,及时核对单据表面与信用证条款是否相符。无误后,对即期付款信用证,从申请人帐户收取款项支付给受益人;对延期付款信用证,应向议付行或受益人发出到期付款确认书,并于到期日从申请人帐户收取款项支付给议付行或受益人。
开证行付款后,应在信用证正本背面记明付款日期、业务编号、增额、付款金额、信用证余额、开证行名称,加盖业务公章,并将信用证来单通知书连同有关单据交开证申请人。
开证申请人收到开证行交来的信用证来单通知书及单据,发现单证不符的,应与开证行、受益人协商解决,或向人民法院提起诉讼。
第二十八条 开证行审核单据发现不符的,应在收到单据的次日起五个营业日内将全部不符点用电讯方式通知交单人。该通知必须说明单据已代为保管听候处理。同时商洽开证申请人,开证申请人同意付款的,开证行应即办理付款,开证申请人不同意付款的,开证行应将单据退交议付行或将信用证正本、信用证修改书正本及单据退交受益人。
第二十九条 申请人交存的保证金和其存款帐户余额不足支付的,开证行仍应在第二十七条规定的时间内进行付款。对不足支付的部分作逾期贷款处理。对申请人提供抵押、质押、保函等担保的,按《中华人民共和国担保法》的有关规定索偿。
第三十条 开证行付款后,对议付行或受益人不具有追索权。

第五章 单据审核标准
第三十一条 银行收到单据时,必须仅以单据为依据,认真审核信用证规定的一切单据,以确定其表面是否与信用证条款相符合。单据表面与信用证条款不符的,可以拒绝接受。
单据之间不一致,即视为表面与信用证条款不符。
第三十二条 银行不审核信用证没有规定的单据。银行收到此类单据,应退还交单人或将其照转,并对此不负责任。
信用证含有某些条件而未列明必须提交的单据,视为未列明此条件。
第三十三条 信用证要求多份单据的,所提交的单据中至少应有一份正本。除信用证另有规定外,单据通过电脑处理或复写等方法制作,只要单据注明为正本,银行也将接受其作为正本。
第三十四条 信用证要求提交运输单据、保险单据和商业发票以外的单据时,应对单据的出单人及其内容作出明确规定。未作此规定的,只要所提交的单据内容与其他规定单据不矛盾,银行可予接受。
信用证使用意义模糊的词语(如“著名的”、“一流的”等)描述单据的出单人时,所提交的单据表面与信用证其他条款相符,银行可予接受。
第三十五条 所有单据的出单日期均不得迟于信用证的有效期或交单期。
第三十六条 商业发票
(一)商业发票必须是国家税务部门统一印制的发票,其抬头应为开证申请人。
(二)发票中的货物描述必须与信用证规定相符,其他一切单据则可使用货物统称,但不得与信用证规定的货物描述有抵触。
(三)除信用证另有规定外,发票金额不得超过信用证所允许的金额。
第三十七条 运输单据
(一)公路、铁路、内河、空运或海洋运输单据
1、信用证要求公路、铁路、内河、空运或海洋运输单据,只要单据类型与信用证规定相符,银行可予接受。
2、单据表面必须有承运人或其代理人的签章。
3、单据盖有收妥印章,盖章日期即视为装运日期;未盖此章的,则单据出具日期即视为装运日期。
4、运输单据必须注明信用证规定的装运地和目的地。
5、信用证禁止转运的,只要运输全过程包括在同一运输单据中,银行可予接受注明将转运或可能发生转运的运输单据。
6、在公路、铁路、内河或海洋运输方式中,不论运输单据是否注明为正本,银行将视所提交的运输单据为全套正本予以接受;在空运方式中,不论信用证如何规定,银行将接受开给发货人的正本空运单据。
(二)邮政收据
邮政收据表面应有信用证规定的装运人盖章,盖章日期或其它加注日期视为装运日期。
(三)信用证规定仅提交货物收据作为运输单据时,该单据的出具日期即视为货物装运日期。
第三十八条 保险单据
(一)保险单据必须由保险公司或其代理人出具并签章。
(二)除信用证另有规定外,保险单必须提交正本。
(三)除保险单据表明保险责任最迟于装运日起生效外,该单据的签发日期不得迟于运输单据注明的装运日期。
(四)除信用证另有规定外,保险单据的投保金额不得低于发票上的货物金额。
(五)信用证应规定所需投保险别种类及必要的附加险,无此规定的,保险单据应表明已投保基本险。
(六)除信用证另有规定外,银行将接受标注有免赔率或免赔额约束的保险单据。

第六章 免责与罚则
第三十九条 银行对于任何单据的形式、完整性、准确性、真伪性或法律效力,不承担责任。
银行对任何单据中有关货物状况及与货物运输有关当事人的信誉、能力等,不承担责任。
第四十条 银行对由于任何电报、信函或单据邮递过程中发生延误、遗失所造成的后果,或者电讯传递过程中发生的差错,不承担责任。
第四十一条 银行对于因特大水灾、地震等不可抗力而中断营业所引起的一切后果,不承担责任。除经开证行特别授权外,银行恢复营业后,对于在营业中断期间逾交单期或有效期的信用证,将不再据以议付。
第四十二条 对不符合本办法规定开办信用证业务的金融机构,除按本办法承担信用证上的责任外,中国人民银行应没收其手续费所得,根据情节轻重,对其处以3万元以下的罚款,并追究有关责任人员的责任。
对于伪造、变造信用证或伪造、变造附随的单据、文件的,或者利用伪造的信用证进行诈骗的,依照《中华人民共和国刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等法律,追究其法律责任。
第四十三条 通知行未按本办法规定时间通知信用证的,对其处以通知手续费10倍的罚款。
第四十四条 开证行对符合信用证条款的单据无理拒付、拖延付款的,应按单据金额每天万分之五向议付行或受益人支付赔偿金,并对其处以按单据金额每天万分之七罚款。

第七章 附则
第四十五条 信用证凭证、信用证申请书、信用证修改申请书、信用证修改书、通知书、议付申请书、议付结算凭证等格式、联次由中国人民银行统一制定,各商业银行制作。
第四十六条 银行办理信用证结算业务,应按邮电部门规定的标准向当事人收取邮电费,并按以下标准收取手续费。
开证手续费:按开证金额的0.15%收取,最少不低于100元;
修改手续费:按每笔100元收取,增额修改的,对增额部分按开证手续费标准收取,最少不低于100元,不另收取修改手续费;
通知手续费:按每笔50元收取;
修改通知手续费:按每笔50元收取;
议付手续费:按议付单据金额的0.1%收取;
第四十七条 本办法由中国人民银行负责解释和修改。
第四十八条 本办法自1997年8月1日起施行。


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财政部、国家税务总局、海关总署关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关税收政策问题的通知

财政部 国家税务总局 海关总署


关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关税收政策问题的通知
财税[2000]25号

2000-11-12财政部 国家税务总局 海关总署


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局、海关总署广东分署、各直属海关:
  为贯彻落实《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》(国发〔2000〕18号)的精神、推动我国软件产业和集成电路产业的发展,增强信息产业创新能力和国际竞争力,现就鼓励软件产业和集成电路产业发展的有关税收政策问题通知如下:
  一、关于鼓励软件产业发展的税收政策
  (一)自2000年6月24日起至2010年底以前,对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品,按17%的法定税率征收增值税后,对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。所退税款由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产,不作为企业所得税应税收入,不予征收企业所得税。
  增值税一般纳税人将进口的软件进行转换等本地化改造后对外销售,其销售的软件可按照自行开发生产的软件产品的有关规定享受即征即退的税收优惠政策。
  本地化改造是指对进口软件重新设计、改进、转换等工作,单纯对进口软件进行汉字化处理后再销售的不包括在内。
  企业自营出口或委托、销售给出口企业出口的软件产品,不适用增值税即征即退办法。
  (二)对我国境内新办软件生产企业经认定后,自开始获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。
  (三)对国家规划布局内的重点软件生产企业,如当年未享受免税优惠的,减按10%的税率征收企业所得税。
  (四)软件生产企业的工资和培训费用,可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。
  (五)对应认定的软件生产企业进口所需的自用设备,以及按照合同随设备进口的技术(含软件)及配套件、备件,不需出具确认书、不占用投资总额,除国务院国发〔1997〕37号文件规定的《外商投资项目不予免税的进口商品目录》和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外,免征关税和进口环节增值税。
  (六)企事业单位购进软件,凡购置成本达到固定资产标准或构成无形资产,可以按照固定资产或无形资产进行核算。内资企业经主管税务机关核准;投资额在3000万美元以上的外商投资企业,报由国家税务总局批准;投资额在3000万美元以下的外商投资企业,经主管税务机关核准,其折旧或摊销年限可以适当缩短,最短可为2年。
  (七)集成电路设计企业视同软件企业,享受软件企业有关税收政策。
  集成电路设计是将系统、逻辑与性能的设计要求转化为具体的物理版图的过程。
  二、关于鼓励集成电路产业发展的税收政策
  (一)自2000年6月24日起至2010年底以前,对增值税一般纳税人销售其自行生产的集成电路产品(含单晶硅片),按17%的法定税率征收增值税后,对其增值税实际税负超过6%的部分实行即征即退政策。所退税款由企业用于研究开发集成电路产品和扩大再生产,不作为企业所得税应税收入,不予征收企业所得税。
  集成电路产品是指通过特定加工将电器元件集成在一块半导体单晶片或陶瓷基片上,封装在一个外壳内,执行特定电路或系统功能的产品。
  单晶硅片是呈单晶状态的半导体硅材料。
  企业自营出口或委托、销售给出口企业的集成电路产品,不适用增值税即征即退办法。
  (二)集成电路生产企业的生产性设备,内资企业经主管税务机关核准;投资额在3000万美元以下的外商投资企业,经主管税务机关核准,其折旧年限可以适当缩短,最短可为3年。
  (三)投资额超过80亿元人民币或集成电路线宽小于0.25um的集成电路生产企业,可享受以下税收优惠政策:
  1.按鼓励外商对能源、交通投资的税收优惠政策执行。
  2.进口自用生产性原材料、消耗品,免征关税和进口环节增值税。
  对符合上述规定的集成电路生产企业,海关应为其提供通关便利。
  (四)对经认定的集成电路生产企业引进集成电路技术和成套生产设备,单项进口的集成电路专用设备与仪器,除国务院国发〔1997〕37号文件规定的《外商投资项目不予免税的进口商品目录》和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外,免征关税和进口环节增值税。
  (五)集成电路设计企业设计的集成电路,如在境内确实无法生产,可在国外生产芯片,其加工合同(包括规格、数量)经行业主管部门认定后,进口时按优惠暂定税率征收关税。
  三、税务管理
  (一)软件企业的认定标准由信息产业部会同教育部、科技部、国家税务总局等有关部门制定。经由地(市)级以上软件行业协会或相关协会初选,报经同级信息产业主管部门审核,并会签同级税务部门批准后列入正式公布名单的软件企业,可以享受税收优惠政策。
  国家规划布局内的重点软件企业名单由国家计委、信息产业部、外经贸部和国家税务总局共同确定。
  (二)经由集成电路项目审批部门征求同级税务部门意见后确定的集成电路生产企业,可以享受税收优惠政策。
  符合上述第二条第(三)款条件的集成电路免税商品目录由信息产业部会同国家计委、外经贸部、海关总署等有关部门拟定,报经国务院批准后执行。
  (三)集成电路设计企业的认定和管理,按软件企业的认定管理办法执行。
  (四)增值税一般纳税人在销售计算机软件、集成电路(含单晶硅片)的同时销售其他货物,其计算机软件、集成电路(含单晶硅片)难以单独核算进项税额的,应按照开发生产计算机软件、集成电路(含单晶硅片)的实际成本或销售收入比例确定其应分摊的进项税额。
  (五)软件企业和集成电路生产企业实行年审制度,年审不合格的企业,取消其软件企业或集成电路生产企业的资格,并不再享受有关税收优惠政策。
  准予和取消享受税收优惠政策的企业一经认定,应立即通知企业所在地主管海关。
  关于软件、集成电路产品以及软件、集成电路企业的具体管理办法另行制定。
  本通知中未明确生效时间的政策,一律从2000年7月1日起开始执行。此前规定与本通知有抵触的,以本通知为准。
  请遵照执行。



财政部 国家税务总局 海关总署   
   二○○○年十一月十二日

浅谈世界法律发展的趋势
--------从法制史的角度

中原工学院 朱烈松

摘要:人类自产生以来,为了调整调整社会关系、规范社会生活和维系社会秩序,探索并尝试了种种治理社会的方法与机制。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。随着网络的发展,法律必然要介入网络这新的领域。法律是随着社会的发展而发展的,法律将会继续地发展特别是私法的自治,并且将会出现法律的全球化日趋于统一、私法自治、成文法与判例相融合使法律更加合理,最终实现法律在相对统一下的多元化法律,并且公法得以限制和私法得以充运用!

指导意义:以法史来把握法律的趋势。

关键词:全球化 融合 多元化 趋势 私法自治 网络
引言
人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家团体和超国家的国际社会的过程。与这想适应,法律的发展也经历了由族群之法到国家之法由。从整个人类的历史来看,法律将会出现由国家之法到跨国家之法再到超国家的世界之法的过程。法律自从产生以来就不断发展,当今世界法律的发展趋势将是私法进一步发展,将形成私法自治。最终达到法律的目标顶点法律的民主主义和国际主义,也就是在法律的国际化范围内法律的多元化。
本文主要有:法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律对网络的介入。

法律的全球化
一、法律全球的原因
纵观人类法律的发展史,自法律产生以来经历了族群法、城邦法、国家法、国际团体法的发展过程,是法律规范所规范的范围扩大的过程,人类社会的不断发展要求法律不断发展,要求法律所规范的范围扩大,这必然会引起法律的全球化。人类的活动范围的扩大及频繁化,并且各国法律之间不断加强的深度协调化,就更需要一个更大的统一的行为规范来指导人们的行为,社会的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入,法律的全球是难以避免的趋势。
(一)法律的全球化发展趋势概述
法律在全球范围内的统一化,各国的法律逐步趋同,或者是各国法律之间不断加强的深度协调化,或者是几者的多元的综合。1、虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善,但是世界的趋势,尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题,2、每个国家的法律体系应呈现出多元化的法律格局。
(二 )、 欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响
谈及法律的全球化的发展,我们不能不提欧盟的法区域化及其法律全球发展趋势的影响。欧盟区域法律的产生是一个长期的历史过程,它是从各城邦法律到各国法律再到今天的欧盟法律,由于欧洲各国的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入以及各国需要进一步发展的需要,他们选择了法律的区域化,统一规范行为方式。在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著的,欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响不容我们忽视。
第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。
在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在宪政方面,欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的来临。它使目前的成员国有效运转。是世界宪政历史上的又一盛事。具体内容包括:基本法,权利宪章,政策与功能,及对有关条约的规定,是对现有的条约重新立法和调整的结果。
第二、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件
纵观欧盟法制史,每一次历史的运动都在不,欧盟法律的全球化发展趋势同程度上推动了欧盟法律的全球化发展趋势, 1,1968年的《布鲁塞尔条约》,2,1995年的世界贸易组织的诞生3,联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突,形成统一的世界示范法。
1,1968年的《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国的主权,因此,法律冲突是十分普及的事情。在1968年,欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国的合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。 该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最为详细、完整的,也是适应范围最广泛的条约。
2,世界贸易组织的诞生,使得成员国的某些法律趋同,形成统一的世界性法律来解决各国法律冲突。
特别指出的是,欧共同并不是仅仅的成员国的相加,而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地位和它于其他国家中的力量,尤其是谈判的要价,对世界立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自1986年的申请开始起,中国和欧盟的谈判十分艰苦,对中国调整对外关系有较大影响,如中国修订公平法。
综上所述,欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现,而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时,欧盟法律又极力推行其法律制度,这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。因此,区域法律对于法律的全球化既有促进又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依据地方性知识认识法律;将“法律”和“人类学”分解为不同学科,已通过具体的交叉而非混杂的合成将他们勾连起来;从地方性知识出发来探讨事实与法律,就必然导致法律多元化的认识。
在封建社会时期的法律时就涉及到因各地方的具体情况而实行相对而言的“不同”法令,其目的就是要从实际出发来解决问题。,古代所谓的“不同”的法律都必须要在统一的原则之下的,而在统一原则下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多国家组成的这样的“不同”法律到我们现代社会就是,各国的法律在国际法的统一原则下的多元化法律,多元化法律以各国的实际情况而出发。法律的多元化本无可厚非,由于法律的多元而导致的问题应由国际化法律来解决。
因而,如果能在法律的全球化与多元化平衡才是的最佳状态。
各法相融合
在中外法制史上,法律法律融合是非常普遍的现象,是各国法律建设中的一个重要的内容。在欧洲中世纪时期的法律就出现过日耳曼法和罗马法的融合,两种法律制度的融合产生了封建的普通法的原则还出现了法兰克帝国的法律统一运动。融合的过程,仍可总结成功的经验和共同的规律。
从法制史的角度讲,法律全球化的过程需要不同法系各自总结成功的经验和共同的规律。对于人类的文化不同法系将相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的过程。
私法的自治
一、私法自治的基础
私法是调整私人关系的法律规范,自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。私法之所以能够得以自治,具有其深厚的自治基础。
首先,私法是主体平等的法律。地位平等它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制,排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。这样就可以使私法主体在私法关系中实行充分的意思自由,所以私法能够自治。
其次,私人生活的复杂性和私人性。一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活,民法只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。不能、也不应事无巨细地加以调整,况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”另一方面,私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中,每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域,如个人的隐私、商业秘密等。这些隐私性,本质上也就排斥外人介入安排,因而最加之方法,也就是个人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就显得更为必要。
再次,私法从本质上说具有其内在的法律调整机制,这正是私法得以自治的基础。其一,私法具有内在的法律行为的调整机制,如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实,充分维护私法主体的利益。其二,私法具有内在的价值评价体系,诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等,且将这些原则确立为强行性规定,当事人违之则不能得到法律保护。保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。其三,私法具有独有的制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等制度体系,为私法主体自治提供了坚实的框架,有效地维护着私法主体的自治。其四,私法具有独有的责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。也正是因为其具有了内在的法律调整机制,才可以使私法从古罗马法发展至今,其生命历经众多演变,丝毫不减原来之本色。
最后,从根本上来说,自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种自由地追求属于自己的利益。而私法中的每一个人,都被假设为理性的经济人,都是自己最佳利益的判断者,在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。私法是市场经济生活的法律表现,是市场经济的产物,所以以自治为特征的私法也就成为了市场经济的必然选择。同时以自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力,并使之法律化,从而也从根本上促进了市场经济的发展。
二、私法自治的渊源
1,私法自治的出现和形成
一般认为,私法自治理念滥觞于罗马法。虽然罗马法没有提出完整的私法理念,但当诺成契约在罗马法中产生时,就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立”。这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”,它孕育了这样一个原理:契约可仅基于双方当事人的合意而成立。而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念:私法是任意性的,可以经由当事人的意志而设立。这已初步表明了私法自治的本质,但此时的私法自治并未抽象成为民法的基础理念,而实质上的私法自治应该说是产生于16世纪法国法学家查理•杜摩林提出“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties),他提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系,即即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 此后私法自治得到了进一步抽象,18世纪法典化运动,法国民法典鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。当德国民法典中法律行为概念的出现,标志私法自治发展到了顶峰。至此,私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。
2,理性人的出现是私法自治形成的核心
无论是古代罗马还是中世纪的欧洲,法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份,那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下,私法自治就无法作为一种基本理念存在。而在古罗马,这个人仅为具有罗马公民权的家长,在中世纪主要是封建庄园主,只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时,这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)为基础的“类”的人,才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为,私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。
三, 私法自治的本质:自由的保护与促进
私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。私法自治与其说是“自治”,不如说是对个人自由的保护和促进。从法律的角度来解释“自治”的内涵,其应有之意包括两个方面:一是民事主体自由设定权利义务的自由;二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定,以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的,只有并存于私法自治的理念中,缺一不可,才能实现真正的私法自治。所以,从更为广义的范围来说,私法自治的本质,无疑是指对自由的保护与促进。