青海省出售国有中小企业产权的试行办法

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青海省出售国有中小企业产权的试行办法

青海省人民政府办公厅


青海省出售国有中小企业产权的试行办法
青海省人民政府办公厅




第一条 为了认真贯彻党的十五大精神,加快国有中小企业改革步伐,推进所有制结构调整和存量资产优化重组,规范中小企业出售行为,根据“青海省人民政府办公厅转发省经贸委关于放开搞活我省国有中小企业意见的通知”(青政办〔1998〕8号)文件有关精神,制定本试行
办法(以下简称办法)。
第二条 省、州(地、市)、县(区)属竞争性领域的国有中小企业,可依照本办法进行整体或部分产权出售。
第三条 国有中小企业产权出售主体是政府授权部门或政府授权的国有资产运营机构。
第四条 国内外具有法人资格的企业单位或者组织以及企业内部职工,凡是具有收购资金支付能力的均可成为购买主体。
第五条 国有中小企业产权出售,实行竞价或协议出售。市场竞价低于资产评估价的,以最高报价出售。
第六条 出售企业产权的程序:
(一)企业产权主体做出出售决定后,需制定出售方案,并经职工代表大会讨论通过;
(二)企业产权出售主体需持资格证明文件、出售决定、方案,在产权交易中介机构进行交易;
(三)对出售企业进行财产清查、产权界定、资产评估,确定交易价格和受让方;
(四)买卖双方签订出售合同;
(五)产权交易中介机构审查交易合同,并出具交易凭证,工商部门依法鉴证;
(六)在产权交易中介机构进行清算交割;
(七)办理产权变更登记手续。
第七条 进行产权交易必须妥善安置好职工,产权交易合同应明确规定具体安置办法。
第八条 安置办法根据具体情况,可采取多种形式:
(一)企业职工自行调转的,工龄连续计算,不发安置费;
(二)企业职工自愿辞职的,解除劳动关系,可发给一次性安置费,并进行公证;
(三)企业职工由出售方负责安置的,工龄连续计算,并按有关规定重新签订劳动合同;
(四)购买方接受职工安置的,可在出售价格中冲减一定的安置费用。
安置费具体标准可结合实际,按有关规定由买卖双方协商确定。
第九条 对已参加养老保险统筹的被出售企业的离退休职工,由购买方接受并继续上缴养老保险统筹费用的,由社会保险机构负责向离退休职工发放离退休金;也可以从被出售企业的变现收益中一次划拨给社会保险机构,由其负责向离退休职工发放离退休金。
第十条 对原有抚恤对象的抚恤费、工伤和职业病职工的诊疗费,可按有关规定划出相应的资产给购买方,冲减出售价格,由其负责管理;也可经双方协商一致一次性核发给个人。
第十一条 出售企业为零资产或负资产的,可以按零资产出售。购买方接收职工安置的,在一定时间内安置职工的费用可采用减免地方税收的办法解决。
第十二条 按零资产出售的企业,购买方须有资产抵押或财产担保,其总额不低于所购买企业债务额的30%-50%。
第十三条 被出售企业三年以上确实无法收回的应收帐款,经确认可从资产中一次性剥离。对剥离的应收帐款,委托企业或中介机构负责清收,清欠收入扣除费用后归产权出售主体管理。
第十四条 出售国有企业,必须落实银行债务偿还责任。与贷款银行重新签订借款合同,按期偿还金融机构本息。
其他债务可与债权人商定还款计划,原则上两年内不应强制清偿,也可与债权人协商,将债权转为股权。
第十五条 出售企业占有的国有土地使用权,按规定评估后,采取出让、租赁、作价入股等方式处理。以出让方式处理的,购买方应依法办理土地使用权出让手续,土地出让金可按标定地价的40-50%的比例交纳。
第十六条 被出售企业职工安置难度较大的,经批准土地使用权出让金的全部或部分可用于职工安置。
第十七条 企业资产出售和土地使用权出让的,付款方式可一次付清,也可经出售方同意,分期付款,但首期付款不得少于出售价格的50%。其余部分应有资产抵押或财产担保,延期付款期限最长不得超过三年,欠付价款按中央银行规定的同期同档次贷款利率计付利息,逾期不能付
清的,由出售方收回企业产权和土地使用权,购买方赔偿出售方的损失。购买方在未付清价款之前,整体出售企业资产和土地使用权需经出售方同意,并补足在购买企业产权和土地使用权时享受的优惠部分。
第十八条 经贸、财政、工商、地税、国资、土地和金融等有关部门及产权交易中介机构,应简化手续,提高效率,及时办理产权交易手续。
第十九条 出售企业时,对评估、验资和产权交易中的有关费用,按最低标准的50%收取。
第二十条 办理工商、产权、税务、土地变更登记等手续时,只收取工本费。
第二十一条 本办法由青海省人民政府办公厅负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起执行。



1998年8月13日
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黑龙江省地质环境保护条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省地质环境保护条例


黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会公告


  第19号


  《黑龙江省地质环境保护条例》已由黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议于2009年6月12日通过,现予公布,自2009年10月1日起施行。


  黑龙江省人民代表大会常务委员会


  2009年6月12日


(2009年6月12日黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)




  第一章 总 则
  第一条 为保护地质环境,合理利用地质环境资源,防治地质灾害,保障国家财产和人民生命财产安全,促进经济和社会的可持续发展,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事矿产资源开发、地质环境保护、地质灾害防治以及其他对地质环境产生影响的活动,适用本条例。
  本条例所称地质环境,是指人类活动所涉及的地表至地下的空间环境以及地质遗迹、地质灾害等。
  本条例所称地质灾害,是指由于自然因素或者人为活动引发的危害人民生命和财产安全的山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降、地表生态改变等与地质作用有关的危害。
  第三条 地质环境保护应当坚持预防为主,政府主导和社会参与相结合,谁开发谁保护、谁破坏谁治理、谁投资谁受益的原则。
  第四条 县以上人民政府应当加强本行政区域内地质环境保护工作的领导,组织和督促有关部门、单位和个人采取有效措施,保护、治理和改善地质环境,防治地质灾害。
  地质灾害多发区的县以上人民政府应当将地质灾害防治所需经费列入年度财政预算。
  县以上人民政府应当制定优惠政策,鼓励和支持地质环境治理活动,并对取得显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
  第五条 县以上人民政府国土资源主管部门(以下简称国土资源主管部门)负责本行政区域内地质环境保护的监督管理,并组织实施本条例。
  县以上人民政府发展与改革、财政、环境保护、水行政、农业、林业、气象、建设、交通、旅游等有关部门按照各自的职责做好有关的地质环境保护工作。
  第六条 任何单位和个人都有保护地质环境的义务,对破坏地质环境、造成或者可能诱发地质灾害的行为有权进行举报。
  第二章 地质环境保护规划和项目管理
  第七条 县以上人民政府应当根据上一级人民政府的地质环境保护规划,组织编制本行政区域的地质环境保护规划,并纳入本地区国民经济和社会发展总体规划。跨行政区域的地质环境保护规划,由其共同的上一级人民政府组织编制。
  第八条 地质环境保护规划应当包括地质环境现状及问题、矿山地质环境恢复治理、开采矿泉水和地热水的地质环境保护、地质遗迹保护、地质环境监测、地质灾害防治等内容。
  第九条 县以上人民政府编制的土地利用总体规划、城乡建设规划、矿产资源开发利用规划以及水利、铁路、交通、旅游、能源等建设规划,应当符合地质环境保护的要求,同级国土资源主管部门应当对上述规划的编制提供相关地质环境及保护的论证意见。
  第十条 县以上国土资源主管部门和财政部门,对由探矿权、采矿权使用费和价款投入的矿山地质环境治理、地质遗迹保护、地质灾害治理等项目(以下简称项目)的立项、设计和投资预算组织专家进行评审后审批,并按照职责做好项目监管。
  项目设计、投资预算确定后,如遇特殊情况确需调整的,应当按照相关程序审核,并报原批准机关批准。
  第十一条 由社会资金投入的矿山地质环境治理和地质灾害治理项目,可以根据治理的难易程度和投入产出比率给予投资人一定年限的治理成果使用权。县以上国土资源等有关主管部门应当加强监督和指导。
  第十二条 项目管理实行项目法人制、资质准入制、招标投标制、合同制、工程监理制和工程效果责任追究制。
  项目主管部门应当依照国家有关法律、法规的规定组织实施。
  项目资金实行专户管理,专款专用,单独核算。
  第十三条 项目应当在规定的实施期限内完成,由省国土资源主管部门和财政部门按照国家和省有关规定组织验收。
  第三章 地质环境保护措施
  第一节 矿山地质环境保护
  第十四条 依法取得矿产资源开采权的单位和个人(以下简称采矿权人),应当承担保护矿山地质环境、防治矿山地质灾害的义务,依法做好水土保持、植被恢复和土地复垦工作,避免或者防止发生次生地质灾害。
  开采矿产资源应当遵守有关环境保护和矿山安全的法律、法规,按照国家有关规定处置废水、废气、废渣、废石和尾矿等废弃物。
  第十五条 采矿权申请人应当委托具有相应资质的单位进行矿山地质环境勘查评价并编写矿山地质环境恢复治理方案,经专家评审确认后,报省国土资源主管部门批准。
  已投入生产的矿山企业应当按照前款规定编制矿山地质环境保护和恢复治理方案,报经省国土资源主管部门审批后实施。
  采矿权人扩大开采规模、变更矿区范围或者开采方式的,应当重新编制矿山地质环境保护与治理恢复方案,并报原批准机关批准。
  矿山地质环境恢复治理方案应当包括下列内容:
  (一)矿山基本情况及地质环境现状;
  (二)矿山地质环境勘查评价对矿山地质环境问题的分析、预测、评估的结论性意见;
  (三)矿山地质环境恢复治理措施及其资金保障;
  (四)矿山地质环境恢复治理的经济、社会、环境效益分析;
  (五)国家规定的其他内容。
  第十六条 经过恢复治理的矿山地质环境应当达到下列标准:
  (一)破坏或者废弃的土地达到可供利用的状态;
  (二)对采矿活动遗留的矿坑、废石、尾矿等进行防护处理,达到安全状态;
  (三)地质灾害隐患得到有效排除;
  (四)各类废弃物处置达到国家规定标准;
  (五)采场和矿山固体废弃物堆放场的植被得到恢复;
  (六)矿山地质环境恢复治理方案和矿山地质环境恢复治理保证书(以下简称保证书)中承诺的义务全面履行。
  对具有观赏、科研价值的矿山遗迹,鼓励开发为地质地貌景观保护区、旅游区或者矿山公园。
  第十七条 采矿权人应当根据矿山地质环境恢复治理方案中确定的各项责任和其他法定义务,与县以上国土资源主管部门签订保证书。
  第十八条 保护和恢复矿山地质环境实行矿山地质环境恢复治理保证金(以下简称保证金)制度。
  保证金是采矿权人预交的用于依法履行矿山地质环境恢复治理义务的预备金。保证金数额由县以上国土资源主管部门按照不得低于矿山地质环境治理恢复所需费用核定,由采矿权人一次性预提或者分年度预提,按规定存入财政部门指定银行开设的保证金账户,并列入采矿成本,实行采矿权人所有,政府监管,专款专用。
  保证金缴存标准和管理的具体办法,由省财政部门会同国土资源、环境保护部门制定,报省人民政府批准后执行。
  第十九条 采矿权人应当在领取采矿许可证或者进行许可证年检时,向所在地国土资源主管部门提交保证书和缴存保证金的凭据。
  未按本条例规定进行矿山地质环境勘查评价并编制矿山地质环境恢复治理方案、未签订保证书或者未缴存保证金的,县以上国土资源主管部门不予办理采矿权审批、年检、扩储等相关手续。
  第二十条 采矿权人应当根据已经确认的矿山地质环境勘查评价、矿山地质环境恢复治理方案和保证书的要求,对因采矿活动破坏的矿山地质环境实行分阶段治理或者集中治理。
  县以上人民政府应当组织国土资源、环境保护等部门,对管辖范围内的矿山地质环境恢复治理状况进行监督检查。
  无责任人的灭失矿山的地质环境恢复治理,由县以上人民政府组织本级国土资源主管部门及有关单位根据实际情况和条件,区分轻重缓急,分期实施。
  第二十一条 采矿权人完成阶段性或者全部地质环境恢复治理工作的,均可申请检查验收。经省国土资源、环境保护、财政等部门现场验收合格的,退回已经缴存的保证金本息;经验收不合格的,由省国土资源主管部门责令限期治理达标。未按要求治理或者逾期仍未治理达标的,由县以上国土资源主管部门组织治理,所需费用从保证金中支付,超出部分由采矿权人承担。
  第二十二条 采矿权人对因采矿而挖损、塌陷、压占的土地进行治理后可用于耕种的,经验收可以依法折抵建设占用耕地的补偿指标;从废石、尾矿中回收矿产品的,可以依法减免矿产资源补偿费。
  第二十三条 采矿权人开采矿产资源过程中造成严重地质环境破坏或者诱发地质灾害的,应当立即停止采矿活动,采取必要的恢复治理措施,并及时向所在地县以上国土资源主管部门报告。
  采剥、削坡和堆放尾矿、废渣,应当按照开采方案和治理方案执行。
  采矿、选(洗)矿形成的废液和污水,应当按照有关规定进行处理,达标排放。
  第二十四条 采矿权人向所在地县以上国土资源主管部门报送的矿产资源开发利用情况年度报告,应当包括矿山地质环境保护的内容。
  第二节 开采矿泉水、地热水的地质环境保护
  第二十五条 开采矿泉水、地热水的,应当在取得取水许可证后,到省国土资源主管部门办理矿泉水、地热水水源注册登记和采矿登记,并按规定进行年检。
  第二十六条 开采矿泉水、地热水应当进行地质环境勘查评价。采矿权人应当按照水源地保护规划,做好水源保护和卫生防护工作,并接受有关主管部门的监督管理。
  地热水资源利用后应当进行达标排放或者采取达标回灌。
  第二十七条 采矿权人开采矿泉水、地热水,应当按照省国土资源主管部门批准的开采方案进行,适时对水位、水量、水温、水质等情况进行动态监测,并接受发证机关的监督管理。
  第三节 地质遗迹保护
  第二十八条 地质遗迹是指在地球演化的漫长地质历史时期,由于各种内外动力地质作用,形成、发展并遗留下来的不可再生的地质自然遗产。
  下列地质遗迹应当按照国家和省的有关规定设立地质遗迹自然保护区或者地质公园予以保护和利用:
  (一)具有重大科学研究价值的地质构造、地质剖面、重要的古生物化石分布区;
  (二)具有重大科学研究和观赏价值的火山、瀑布、岩洞、石林、岩体等奇特地质景观和岩石、矿物的典型产地;
  (三)具有科学研究意义的典型地质灾害遗迹;
  (四)法律、法规和规章规定应当建立保护区的其他地质遗迹。
  地质遗迹自然保护区和地质公园(以下统称地质遗迹自然保护区)可以根据实际情况分为核心区、缓冲区和实验区。
  第二十九条 对地质遗迹自然保护区和分布在风景名胜区、森林公园或者其他类型自然保护区内的地质遗迹,以及独立存在、具有保护价值的地质遗迹,所在地县以上人民政府及有关主管部门或者机构应当配备专业人员,并采取有效措施加以保护,所需经费由所在地人民政府承担。
  第三十条 禁止在地质遗迹自然保护区保护范围内,从事开矿、采石、取土、放牧、垦荒、伐木以及其他对地质遗迹有损坏的活动。
  禁止在地质遗迹自然保护区和其他地质遗迹保护范围内建设对地质遗迹有影响的建筑设施。经批准已建成并对地质遗迹造成污染或者破坏的建筑设施,由所在地国土资源主管部门责令限期治理或者采取补救措施;确需拆迁的,由所在地人民政府依法予以安置或者补偿。
  第三十一条 单位或者个人在地质遗迹自然保护区的核心区和缓冲区内从事科学研究、教学实习以及标本采集活动,应当向地质遗迹自然保护区管理机构提交申请和活动计划,并依法报批。
  从事前款活动形成的总结或者活动成果的副本应当提交地质遗迹自然保护区管理机构存档。
  第三十二条 在地质遗迹自然保护区内组织旅游活动,应当按照依法批准的方案进行。进入地质遗迹自然保护区旅游的单位和个人,应当遵守地质遗迹自然保护区的管理规定。
  严禁开设与地质遗迹自然保护区保护方向不一致的旅游项目。
  第四章 地质环境监测
  第三十三条 省国土资源主管部门应当建立和完善全省地质环境监测网络,设置相应的监测设施,对地下水、矿泉水和地热资源、地质遗迹以及城镇、村庄、矿山等重点地区的地质环境和地质灾害进行监测。
  省国土资源主管部门负责编制全省地质环境监测网络发展规划,统一协调区域性和专门性地质环境监测网络的部署,统一制定技术要求,组织开展地质环境监测工作和成果资料汇总,并定期发布全省地质环境状况公报。
  第三十四条 县以上国土资源主管部门负责本行政区域内的地质环境监测工作,并接受上级国土资源主管部门的业务指导。
  单位和个人应当对地质环境监测工作给予支持和配合,不得拒绝和阻挠。
  第三十五条 任何单位和个人不得侵占、损毁或者擅自移动地质环境监测设施和标志。
  第三十六条 县以上人民政府有关部门应当依法监测地下水水位、水量、水质和水温动态,防止地下水过量开采和污染,并组织编制通报和年度报告。
  省水行政主管部门划定地下水超采区和禁采区,应当征求省国土资源主管部门的意见。
  第五章 地质灾害防治
  第三十七条 县以上国土资源主管部门应当根据地质灾害现状,按照国家规定,编制年度地质灾害防灾预案,报同级人民政府批准后组织实施。
  第三十八条 除地震灾害预报外,地质灾害长期预报和重要灾害点的中期预报由省国土资源主管部门提出,并划定地质灾害危险区和易发区;短期预报和一般灾害点的中期预报由市(行署)国土资源主管部门提出;临时灾害预报由所在地县以上国土资源主管部门会同气象部门提出。
  各类地质灾害预报均应报经同级人民政府同意后发布,任何单位和个人不得擅自发布。
  第三十九条 县以上国土资源主管部门负责在地质灾害危险区边界设置警示标志。
  禁止侵占、移动、损毁地质灾害危险区标志和地质灾害防治工程设施标志;确需变动或者拆除标志的,应当征得设立部门或者防治工程验收部门的同意。
  第四十条 新建、改建、扩建铁路、公路、港口、机场、水库、地下工程、大型厂矿以及城镇、村庄迁建选址等影响地质环境或者地质环境可能对其产生影响的建设项目,应当进行地质环境勘查评价和地质灾害危险性评估,并履行规定的审批程序。
  建设项目开工后,项目所在地国土资源主管部门应当加强建设项目对地质环境影响的监督和检查。
  第四十一条 禁止在易发生山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害的危险区内从事采矿、爆破、伐木、垦荒以及不合理削坡、引排水、堆放渣石、弃土等可能诱发地质灾害的活动。
  第四十二条 县以上国土资源主管部门负责组织有关部门进行地质灾害诱发或者形成原因的认定。有关单位因地质灾害治理责任认定发生争议的,由争议双方协商解决;协商不成的,报请争议各方共同的上一级人民政府裁决。
  人为活动诱发的地质灾害,由诱发者承担治理责任。自然因素形成的地质灾害,由所在地县以上人民政府组织治理。
  第四十三条 依法取得相应资质从事地质灾害危险性评估和地质灾害防治工程的勘查、设计、施工、监理的单位(以下简称资质单位),在承担相关业务前,应当携带资质证书(副本)及工程情况说明,到县以上国土资源主管部门备案。
  第四十四条 资质单位应当建立地质灾害危险性评估或者防治工程勘查、设计、施工、监理业务手册,如实记载工作业绩和存在的问题,作为资质延续、升级的必备材料。
  资质单位应当遵守相关行业自律公约,接受工程所在地国土资源主管部门的监督检查。
  第四十五条 从事地质灾害危险性评估和地质灾害防治工程勘查、设计、施工、监理的人员,应当定期参加相应的业务培训和考试。
  第六章 法律责任
  第四十六条 破坏地质环境或者违反本条例规定,有关法律、法规已经规定给予行政处罚或者承担相应法律责任的,从其规定。
  本条例规定的行政处罚,由县以上国土资源主管部门实施。
  第四十七条 违反本条例第十四条第一款,第二十三条第一款、第二款规定的,责令停止违法行为,限期采取补救措施,并处以5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,处以2万元以上10万元以下的罚款,并可暂扣其采矿许可证。
  第四十八条 违反本条例第二十条第一款、第二十四条、第二十六条第一款、第二十七条、第三十四条第二款规定的,责令限期改正并给予警告;逾期不改正或者拒绝、阻挠主管部门依法实施监督检查的,处以3000元以上1万元以下的罚款。
  第四十九条 违反本条例第三十五条、第三十九条第二款规定的,责令限期恢复原状或者赔偿损失,并处以5000元以上3万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十条 违反本条例第四十三条、第四十四条规定的,责令限期改正并给予通报;逾期不改的,处1万元以下的罚款。
  第五十一条 违反本条例受到行政处罚或者被责令限期改正的单位及其法定代表人,愈期未改正或者造成严重后果的,县以上人民政府或者有关主管部门可以给予通报批评,并取消其当年评优资格或者其他荣誉称号。
  第五十二条 县以上国土资源主管部门和其他有关部门违反本条例规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行对地质环境保护的监督管理职责,或者对破坏地质环境的行为不依法制止和查处的;
  (二)将项目资金挪作他用的;
  (三)对依法应当退回的保证金本息未予退回,或者将保证金挪作他用的;
  (四)隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报地质灾害灾情,或者擅自发布灾害预报的;
  (五)其他玩忽职守、失职渎职、滥用职权、徇私舞弊的行为。
  第七章 附 则
  第五十三条 本条例自2009年10月1日起施行。


法律适用:物权法优先于担保法

作者:陈召利律师 江苏金鼎英杰律师事务所 E-mail: chen_zhao_li@hotmail.com

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善,这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么,物权法施行后,担保法与物权法如何适用,在发生不一致时如何处理?《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。那么,担保法与物权法存在哪些不一致呢?本文简略总结如下:
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”
通过对比可知,担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄,只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权,才能适用留置权,不符合经济实践需要,也不利于保护债权人的利益。因此,我国物权法扩大了留置权的适用范围,只规定了法定或约定不得留置这两种情形,赋予当事人更大的自由。
十、 明确了留置财产与债权的关系
我国《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。
我国《物权法》第一百三十一条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”
通过对比可知,我国物权法明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系。同时,考虑到商业实践的特殊性,企业之间交易频繁,追求交易效率,讲究商业信用,如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系,有悖交易迅捷和交易安全,因此,我国物权法特别规定,企业之间留置的财产,可以不与债权属于同一法律关系。这无疑有利于保护企业的合法权益,必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展。