苏州市行政审批事项目录
江苏省苏州市人民政府
苏州市人民政府令第24号
市政府各部门(单位)第一批取消和保留的行政审批事项,已经2002年4月9日市政府第96次常务会议讨论通过,现予公布。
市长:
二○○二年四月十六日
苏州市行政审批事项目录
市发展计划委员会减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.市区建筑安装、勘察设计、房地产开发、建筑监理单位及建设中介机构设立
2.在市级审批权限内,对企业的符合国家产业政策,不新增用地,不改变用地性质,
不使用财政性资金(含预算内、各种专项资金、贴息等),不涉及引进设备和股票债券,外部建设条件能自行平衡的生产、经营性基建项目
3.农转非计划
4.市区新建立农业的生产、加工、流通企业
5.非公司工业企业
6.工会开办企业
7.退管会兴办经济实体
8.外地驻苏办事处(转入经贸委)
9.市级企业集团
二、减少的审核事项
(一)取消的审核事项
1.苏州市市区人口机械增长控制计划指标
2.国家农业综合示范项目
3.省级农业重点开发项目
4.向国家申报农业基地项目
5.向国家申报节水增效项目
6.向国家申报灌渠配套项目
7.上报南北合作产业转移示范工程项目贷款贴息
8.棉花加工收购经营资格
三、减少的核准事项
(一)取消的核准事项
1.散装水泥预缴专项资金和散装水泥专项资金核准(转入经贸委)
保留的事项
一、保留的审批事项
1.市权限内基建项目、房地产项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计、开工
报告
2.市权限内外商投资(含外资增资)项目建议书、可研报告
3.市区各类商品市场
4.市区废金属回收公司和网点
二、保留的审核事项
1.市权限以上的基建项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计、开工报告
2.工程咨询单位的资质认定
3.路桥收费站设置
4.长江岸线利用及万吨级码头项目
5.房地产开发年度计划及招标拍卖出让土地年度供应计划
6.限额以上外商投资项目(含外资增资项目)、境外投资项目、国际商业贷款项目、限额以下不属于国家鼓励类的外资项目
7.利用国际金融组织和外国政府贷款项目
8.市基本建设投资项目需免进口设备关税
9.公开发行的企业债券
10.上报需国家、省审批的高技术产业示范工程、推进项目、工程研究中心和重大高技
术专项
11.重要农产品进出口计划
12.加气站和燃气汽车改装企业
13.全市石油批发公司和加油站(点)设立(转入经贸委)
14.全市报废汽车拆解企业(点)(转入经贸委)
三、保留的备案事项
1.市、县级市(区)在市级审批权限内自行审批的项目
市经济贸易委员会
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.省权限内限额以下、没有土建工程的技术改造项目初步设计
2.1000万元以下技术改造项目的项目建议书
3.苏州市优秀新产品“金马奖”
4.苏州市技术进步先进企业
5.汽车延期报废
6.汽车准购证发放
7.七大类外地高危食品销售许可
8.五大类本地食品生产许可
9.电镀生产许可
10.压力容器生产许可证
(二)改为审核的审批事项
1.煤炭经营企业资格审查
(三)改为核准的审批事项
1.联运企业经营许可
二、减少的审核事项
(一)取消的审核事项
1.省重点企业集团、成长型企业技术改造项目以及列入国家和省导向性计划项目的项
目建议书
(二)改为备案的审核事项
1.权限内企业利用自有资金购置国产设备进行技术改造的限额以下项目
2.部分工业品进口计划管理品种
3.生产企业进出口经营权
4.外地驻苏办事机构
保留的事项
一、保留的审批事项
1.限额以下技术改造项目(除国家规定必须由省审批,或需国家和省平衡建设条件的
以外),限额以下鼓励类外商投资项目(根据市政府授权的范围)
2.化学危险物品采购
二、保留的审核事项
1.国家规定必须由省审批的国内技术改造和借用国外贷款项目、不需国家平衡建设条
件的限额以上鼓励类外商投资项目建议书和可行性研究报告、国家《外商投资产业指导目录限制类(甲)和(乙)》内的限下外商投资项目,限下热电联产项目;国内技术改造限额以上项目(能源、原材料、交通、邮电项目总投资5000万元以上,其它行业3000万元以上),国家《外商投资产业指导目录》限制类(乙)内的利用外资投资改造限上项目的建议书;借用国外贷款的限上技改项目;商办工业利用外资投资项目,限上热电联产项目建议书和可行性研究报告
2.内资企业技术改造项目国产设备投资抵免企业所得税初审;外商投资企业技术改造
项目国产设备投资抵免企业所得税确认;内外资企业固定资产投资项目(包括国外贷款项目)和总投资额以外使用自有资金的五类外商投资企业进口设备免征关税和进口环节税
3.国家、省技术改造贷款贴息、发展基金项目
4.省优秀新产品、新技术推广应用项目
5.企业重要工业品进出口申请指标
6.生产企业纺织品出口被动配额
7.商业领域利用外资项目
8.商业物资企业进出口经营权
9.境外加工贸易项目
10.国有企业向外商转让资产、扩大股权和经营权
11.钢坯等国家规定的工业原材料进口
12.机电产品进口(转入外经贸局)
市 贸 易 局
减少的事项
一、减少的审核事项
(一)改为审批的审核事项
1.生猪定点屠宰
保留的事项
一、保留的审核事项
1.拍卖企业的设立
二、保留的核准事项
1.化学危险物品经营许可
2.酒类销售许可(批发)
市 教 育 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.市基本现代化幼儿园
(二)改为核准的审批事项
1.全市中等及中等以下各级各类学校教师资格认定
二、减少的审核事项
(一)改为核准的审核事项
1.社会力量办学机构的招生广告
(二)改为备案的审核事项
1.市属高校、成人高校专业设置、调整
三、减少的核准事项
(一)取消的核准事项
1.市示范(合格)乡镇成教中心
2.市示范村(厂)成人学校
四、减少的备案事项
(一)取消的备案事项
1.县级市批准的社会力量教育机构
保留的事项
一、保留的审批事项
1.各级各类中等学校招生
2.除省定之外的各类学校收费项目及标准
3.中等及中等以下社会力量教育机构的设置、变更
4.职业中专(成人中专),市区职业高中、职工学校的设置、撤销、更名以及专业设置
5.普通高中完全中学(包括纯初中)设立、停办、合并、搬迁
二、保留的审核事项
1.高等院校在苏函授站的设立
2.成人高等教育学历文凭试点院校设置
3.社会力量举办非学历高等教育机构设置
4.中外合作办学及外籍教师的聘请
5.省级重点中学、重点职业中学验收
6.中小学校接收外国留学生、港澳台学生资格
三、保留的核准事项
1.职业中专(中师)以及市区初中、普通高中、职业中学学生学籍管理有关事项
四、保留的备案事项
1.市区初高中学生借读、跳级
2.中师生休学、复学与退学
市 科 技 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.科技开发企业
2.技术贸易奖酬金
3.市工程技术研究中心认定
(二)改为审核的审批事项
1.科技型社会团体
(三)改为核准的审批事项
1.技术贸易机构资质
二、取消的审核事项
(一)取消的审核事项
1.科研仪器进口
2.科技三项费用物资
3.省软件企业、产品认定
三、减少的核准事项
(一)取消的核准事项
1.购买技术贸易发票(转入税务局)
2.科技广告(转入工商局)
保留的事项
一、保留的审批事项
1.科技类民办非企业单位(与民政局会办)
2.大型技术贸易活动
二、保留的审核事项
1.省高新技术企业、产品认定
2.省科技计划项目
3.实验动物许可
4.设立科研事业单位
5.市科技进步奖
三、保留的核准事项
1.市高新技术企业、高新技术产品认定
2.市科技成果鉴定
3.民营科技企业
4.技术合同
四、保留的备案事项
1.民用涉密科技项目
市 公 安 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.公共娱乐场所消防安全合格证
2.消防产品经营许可
3.消防安全重点单位
4.三资企业立项
5.锅炉房立项
6.加油站立项
7.新车定型鉴定
8.自用大客车、大货车注册
9.微型汽车注册
10.出租车更新
11.货运汽车车厢内载人
12.教练车进入市区道路教练
13.打捞许可
14.易燃易爆危险场所动火许可
(二)改为核准的审批事项
1.开辟、调整公共汽车、长途汽车、单位自备接送车辆行驶线路或停靠站点
2.车辆装载三超证,高速公路超长、超宽、超高物品运输
3.非警用特种车辆、警报器及标志灯具的安装使用
4.机动车临时号牌、新车试车号牌申领
5.机动车过户、变更、改装、停驶、复驶、报废、注销、外地在用车转入申请
6.民用爆炸物品安全员证、爆破员证、保管员证、押运员证、驾驶员证,易燃易爆化
学物品保管员证、押运员证、驾驶员证
7.涉外、星级宾馆(饭店)及其附属娱乐服务场所
8.公众聚集场所开业、使用前消防检查许可
9.安全防护设施合格证
(三)下放的审批事项
1.影剧院、录像厅、礼堂等放映演出场所安全合格证
2.具有娱乐功能的夜总会、音乐茶座和餐饮场所安全合格证
3.游艺、游乐场所安全合格证
4.保龄球馆、旱冰场等营业性健身休闲场所安全合格证
5.舞厅、卡拉OK厅等娱乐场所安全合格证
6.刻字业(公章、原子印章除外)、特种刀具、旅馆业、印刷业、生产性废旧金属收
购业等特种行业许可
7.警卫、科研用犬
二、减少的审核事项
(一)取消的审核事项
1.出租车、中巴车报废更新上牌
2.营运性小货车上牌
3.新建住宅小区安防设施审核与竣工验收
三、减少的核准事项
(一)取消的核准事项
1.涉外演出
2.船舶、船民年度验审
(二)下放的核准事项
1.房屋出租许可证
2.居民身份证申领
四、减少的备案事项
(一)下放的备案事项
1.非生产性废旧金属收购业开业
2.单位内部印刷厂开业
保留的事项
一、保留的审批事项
1.集会、游行示威许可
2.举办3000人以上群众性文体活动和公共场所举办万人以上临时性大型活动治安安全
检查许可
3.举办大型集会、焰火晚会、灯会等群众性活动安全检查许可
4.体育场(馆)、电子游戏机厅(室)、桑拿浴室、按摩室安全合格证
5.民用枪支持枪证、民用枪支弹药配购证、枪支弹药省内运输证
6.新建、改建、扩建工程和室内装修工程消防设计审核、验收
7.核发储存、经营、运输易燃易爆化学物品、剧毒物品许可
8.烟花爆竹生产(爆竹类)、经营、储存、燃放(B、C级)、运输(省内)许可
9.储存、销售、购买、使用、运输民用爆炸物品许可、拆除爆破(B、C)、土岩爆破
工程(1万立方米以下)
10.电焊、气焊等特殊工种和自动消防系统的操作人员发证
11.机动车禁行路段通行证,特种车辆通行证
12.新建、改建大型建筑物的停车场设置或专用临时停车场的开辟
13.道路挖掘、占用、搭建、新增出入口、开辟通道
14.本市居民申请因私出国及赴港澳台证件
15.境外人员办理各类签证、证件
16.户口审批
17.边境通行证
18.易制毒化学品购用证明
19.重要岗位保卫人员上岗证
20.放射性同位素工作登记证
21.网吧安全合格证
二、保留的审核事项
1.多色复印机进口和经营,报废汽车回收(拆解)企业、典当行,原子印章、公章、
刻制经营权等特种行业许可
2.营业性射击场设置,狩猎场、民用枪支配售企业确定
3.烟花爆竹生产(烟花类)、经营、储存、燃放(A级)、运输(省外)许可
4.民用爆炸物品生产许可
5.工程爆破设计施工资格
6.A级拆除爆破工程设计
7.生产、维修消防产品许可
8.建筑消防设施设计、施工、安装、调试、检测、监理和维修保养资格
9.电气消防安全技术检测服务资格
10.金融单位运钞车、运送增值税发票专用车辆101免检通行证
11.初次申领大型客车学习驾驶证
12.进口汽车、摩托车注册和转籍
13.赴港澳商务、培训、就业等非公务活动多次往返签注证件
14.赴港澳定居
15.台湾居民申请来大陆定居
16.外国人来华定居及给予外国人永久居留资格
17.外国人恢复、加入中国国籍
18.境外人员一次出境证件
19.宾馆饭店、小区、商住楼等涉外居住接待资格
20.建立自愿戒毒医疗场所
21.购买信息网络安全检测产品
22.计算机安全员培训点资格
23.安防产品生产许可证、安全认证、生产登记证书资格
24.安防工程设计、施工单位资格
25.企事业单位经济民警组建
26.境外人员就业
三、保留的核准事项
1.机动车注册、转籍及补牌、补证、抵押登记、延缓使用申请
2.机动车驾驶证发放、转籍、换证、补证、注销
3.申领自行车等非机动车牌证
4.重要文物展出、存放
5.拍卖行、旧货流通业特种行业许可证
6.申领船民证、船舶户牌
7.营运客车防护安全合格证
8.刻制公章
9.旅游船安全合格证
10.安防工程三级工程竣工验收
四、保留的备案事项
1.公共娱乐场所、消防安全重点单位一级消防安全责任人
2.拖拉机车牌及驾驶员证
3.易制毒化学品生产经营备案
4.国际互联网用户
5.销售信息网络安全检测产品
6.安防产品销售,保险箱准销
市 民 政 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.丧葬用品的生产、销售
(二)下放的审批事项
1.婚姻介绍所申办
2.境内100张以上床位的社会福利机构申办、更名、歇业
二、减少的审核事项
(一)取消的审核事项
1.境外组织或个人申办社会福利机构
(二)下放的审核事项
1.新建遣送站审核
三、减少的核准事项
(一)取消的核准事项
1.本级社会团体收取会费
(二)下放的核准事项
1.城区居民申请最低生活保障
四、减少的备案事项
(一)取消的备案事项
1.县级市地名命名、更名
保留的事项
一、保留的审批事项
1.本级社会团体及其分支机构的筹备、成立、变更、注销
2.本级民办非企业单位成立、变更、注销
3.城区地名命名、更名
二、保留的审核事项
1.本级气功类社会团体成立、变更、注销审核
2.县级市(区)、乡镇(街道)的设立、撤销、调整、合并、命名、更名
3.编印以市域地名为主的交通、旅游、行政区划地图及电话号簿
4.追认革命烈士
5.革命伤残军人、国家机关工作人员及人民警察伤残等级评定、调整,伤残证件补办
、换发,伤残抚恤待遇取消、恢复,伤残辅助器械修配
6.福利企业申办、变更
7.军休干部享受护理费、公勤费待遇
8.经营性公墓申办
三、保留的核准事项
1.涉外、涉港澳台、华侨婚姻登记
2.涉港澳台、华侨收养登记
3.本级城镇退伍义务兵随父母异地安置(含本级农转非退伍义务兵随父母异地安置)
四、保留的备案事项
1.本级特殊社会团体及其分支机构的成立、变更、注销登记
市 司 法 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)改为核准的审批事项
1.公证档案查阅、外借
2.涉台公证
(二)改为备案的审批事项
1.法律援助网络机构建设
2.社会法律咨询服务机构、人员
保留的事项
一、保留的审批事项
1.法律援助申请
二、保留的审核事项
1.基层法律服务工作者执业资格
2.司法鉴定机构登记
3.公证员注册
4.律师机构设立、变更、设立分所
5.律师资格、执业证件
三、保留的核准事项
1.基层法律服务所设立、变更和注销
2.公民代理诉讼
3.律师助理资格
市 财 政 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.菜篮子工程一般增值税退税
2.建设单位年度财务决算
3.企业税后分出利润
4.国有企业各项成本费用列支标准、企业税前列支的待摊预提递延资产等费用合理
5.企业原材料节约奖单项奖
6.资本公积盈余公积转增资本金事项、企业涉及有关资本的会计事项
7.企业年度财务(会计)决算审查
8.空置商品房免税
9.购置录像设备
10.空调
11.各种音响设备
12.照相机和放大机
13.寻呼机和移动电话
14.企业税收的先征后返
(二)改为核准的审批事项
1.电算化、会计资格考试、会计证考试培训点
2.罚没收据、票据领用、缴销
3.企业国有资产产权登记
4.行政事业单位国有资产产权登记
5.国有(集体)企业产权变动资产评估立项
6.国有(集体)企业资产变动资产评估确认
(三)改为备案的审批事项
1.国有企业、国有控股企业重大财务事项
二、减少的审核事项
(一)取消的审核事项
1.废旧物资、铸锻件等一般增值税退税
2.摩托车集控
3.股份公司资产重组方案
4.控股集团公司经营者收入
三、减少的核准事项
(一)改为备案的核准事项
1.会计基础工作规范
保留的事项
一、保留的审批事项
1.财政支出(拨款、退库),财政收支预决算
2.预算外资金收支计划、会计决算
3.企业费用、工资、财务决算
4.集控审批
5.农业四税减免(耕占税、契税审批)
6.会计事项审批(代理记帐资格、帐证定点销售单位、考试单位)
7.部门行政事业单位经费预算
8.事业单位基金提取、资产处置、工资福利奖金津贴补贴标准
9.非贸易非经营性外汇
10.自筹基本建设资金
11.各类专项基金
12.企业改制中国有(集体)资产处置
13.行政事业单位、市属国有科研机构转制中的国有资产处置
14.事业单位非经营性资产转经营性资产
15.国有(集体)产权转让、企业国有资产无偿划转
二、保留的审核事项
1.公益性基金的设立和注销、行政事业性立项收费
2.属省级审批的耕占税、契税
3.车船税减免
4.账证监管定点印刷单位
5.评审会计中介机构计算机替代手工记账
6.行政事业单位银行账户
7.行政、事业单位购买小汽车
8.会计事务所的设立、终止
9.股份公司国有股权管理方案
10.股份有限公司资产评估立项、确认
11.评估机构资产评估资格
三、保留的核准事项
1.外商投资企业财政登记
2.省级颁发各类会计证书(从业资格证、职称、电算化证书)
3.财政票据的印制、发放、销毁
四、保留的备案事项
1.县级市(区)、乡财政预决算
2.彩票发售资金和使用
3.财政票据购领、使用、结存情况
4.外商投资企业内部财务管理制度
市 人 事 局
减少的事项
一、减少的审批事项
(一)取消的审批事项
1.机关事业单位增人计划
2.专业技术人员和党政干部家属“农转非”
3.城市增容控制
(二)改为核准的审批事项
1.各局事业单位人员聘用
2.中级及以下专业技术人员职称认定
3.职位分类、非领导职务设置、职数
4.专业技术人员继续教育专门培训机构认定
(三)改为备案的审批事项
1.各系统公务员开展专门业务知识培训
2.高级专家延长离、退休年龄
3.机关之间调动、受处分人员工资待遇、机关事业单位大中专毕业生、新招劳动合同
制工人转正定级工资
二、减少的备案事项
(一)下放的备案事项
1.县级市初评委的组建
2.事业单位人员自动离职、辞退
3.机关、事业单位人员受降级以下行政处分
保留的事项
一、保留的审批事项
1.机关事业单位机构编制工资基金
2.全民事业单位招工计划
3.中评委和乡镇高评委的组建、调整
4.留学回国人员科技活动择优资助B类项目
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如何灵活运用法律手段清收工程款
近年来,建筑业作为我国国民经济的支柱产业得到了飞速发展,施工企业在建成一座座高楼大厦的同时,也往往因为建设单位拖欠其巨额工程款而深深困扰,从而给本已资金十分紧张的施工企业雪上加霜。解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨,希望能够抛砖引玉,如有不妥之处,还望批评指正。
一、 严把建设工程合同签订关,尽量完善合同条款。
过去建设单位和施工单位签订施工合同时,往往套用《建筑安装工程施工合同》格式范本,该范本由于制定时间较早,其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要,为此,建设部和国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施,专门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同,该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成,合同条款格式严谨,且符合刚颁布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定,能够最大限度保护施工单位的合法权益。
二、 要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款,双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保,也可以由第三方来提供担保,担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时,承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务,或者要求第三方承担保证责任,从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
三、正确运用《合同法》第286条行使对所建设工程的法定抵押权。
根据《建筑法》及《合同法》第 279条规定,“建设工程竣工验收合格的,发包人应当按照合同约定支付价款”,建设工程承包合同的承包人按约建成了房屋,且竣工验收合格,但发包人迟迟不付清工程款,根据以往法律规定,承包人无法将所建房屋进行折价或拍卖以抵偿工程款,例如根据我国1995年通过的《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有权行使留置权,但该留置权仅限于动产,承包人不能对诸如房屋等不动产行使留置权,而发包人往往又无其他财产可供清偿,造成承包人垫付的巨额工程款无法收回,这显然损害了承包人的合法权益。因此,《合同法》本着保护承包人利益的原则,在第286条中明确规定承包人对所建工程具有法定抵押权,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
(1)这里所称的“价款”是指发包人依建设工程合同之约定应支付给承包人的承包费,包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入材料和因施工所垫付的其他费用,以及因合同发生的损害赔偿,即报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。
(2)承包人在行使法定抵押权时,并应当注意遵循以下程序:
1、催告发包人,即在发包人未按照合同约定支付价款时,承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款,这是行使法定抵押权的必经程序。承包人在留置发包人的财产后,应当确定2个月以上的期限,通知发包人在该期限内履行债务;
2、协议将该工程折价。在承包人催告中所确定的合理期限内,发包人仍然逾期不支付价款的,除按照建设工程性质不宜折价的以外(高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等),承包人可以与发包人协议将该工程折价,即双方协商确定该工程的价格 ,将该建设工程出卖给第三人 ,并从所获工程款中优先受偿 ,即当发包人 有两个以上的债权人时,承包人可优先于其他债权人从拍卖所得价款中受偿。
3、依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议 ,或者发包人拒绝进行协议时,除依照建设工程的性质不宜进行拍卖的以外,承包人有权申请人民法院将该工程拍卖。我国已于1997年正式实施《拍卖法》,承包人可依法将该建设工程进行拍卖,并且有权就拍卖所得价款优先受偿。
(3)对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的情形,即银行和承包人同时对该工程设定了担保物权,对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题,从《合同法》的立法背景可知,第286条款指的就是法定抵押权,在法定抵押权和约定抵押权并存时,无论约定抵押权发生在前和在后,根据“法定权利优先于约定权利”的原则,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。建筑工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务,等与发包人将自己的欠债转嫁给本属于第三人的承包人,违背了公平及诚实信用原则。法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利,作为承包人,施工单位应该积极加以运用。
(4)如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠支付工程款时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第44条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续,则消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续,根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即双方当事人在尚未办理交易登记手续的情形下,该房屋仍应属于开发商所有,承包人对其仍享有法定抵押权。
(5)法定抵押权的行使方式:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同,该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。而按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”,这里所规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”,其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由承包人直接向法院申请执行抵押权,而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序,目前尚无专门规定,参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定,承包人首先应该向法院提出申请,并举出证明法定抵押权存在及该法定抵押权具备执行条件的证据;法院受理申请后,应当通知发包人;发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的,应当裁定终止执行程序,并驳回承包人之申请;承包人须另外提起确认之诉,以确认法定抵押权之成立,待获得生效的胜诉判决后,方能申请法院依法拍卖。
四、 通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
过去承包人在承接完建设工程后,发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款,对此承包人往往无计可施。而新颁布的《合同法》对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定,该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”,《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。
(1)在提起代位权诉讼时,应当符合如下条件:
1、债权人对债务人的债权必须合法,即按照承包人与发包人签订的工程施工合同,双方办理完结算手续后,发包人确实拖欠工程款未付。
2、债务人怠于行使其到期债权,并对债权人造成损害。这主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现,如果债务人仅仅曾经以口头或书面形式通知过其债务人而未提起诉讼或仲裁,仍然算是“怠于行使”。若债务人的债务人(即次债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。
3、债务人的债权已经到期。而债权到期后债务人仍不愿意及时给付。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(2)提起代位权诉讼的法律程序:
1、 债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
2、 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
3、 在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行抗辩等。
4、 债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
5、 债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
6、 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
五、 在执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
(1)履行通知应当包含下列内容:
1、第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
2、第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
3、第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
4、第三人违背上述义务的法律后果。
(2)第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
(3)第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
(4)第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
(5)被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
(6)应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
总之,只要承包人灵活运用现行法律赋予的各种手段清收工程款,就一定能取得良好的效果。
作者:李芊 法学硕士