论当代西方国际法的走向

Introduction to modern western public international law

吴 越 西南政法大学特聘教授，法兰克福大学法学博士




原载 [德] 魏智通 主编，国际法，吴 越，毛晓飞译，
北京，法律出版社2002年10月版
（德国法学教科书译丛；网上法律书店在线书目）：中文版导论
中国公法网以及中国政治学网转载
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内容提要

本文在总结当代西方国际法的基础上，认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际法时，应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、 民主与人权 国际合作、对话与改革

Keywords

public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform



引 言
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应当说，国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[１]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。
一、国际法的起源、本质及与国内法的关系
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西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[２]，它是"市民法"[３]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的法"[４]的称呼，德国至今保留了这一提法[５]。到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用"国家间的法"[６]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公法"[７]术语。

上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序[８]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[９]为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[１０]了。"一元论"认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的"法"或者自然的"法"当然是统一的，不容凡人分割[１１]。相比之下，"二元论"[１２]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[１３]。"二元论"认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[１４]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[１５]的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法[１６]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗？因此，"强行法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。
其次，在研究国际法与国内法关系时，对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了其自身与国际法的关系[１７]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法[１８]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的内容时，客观上必须考虑国际法上的一般法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据，原因在于一旦宪法内容确立下来，即使其个别规范违背国际法，在立法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的法，人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[１９]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[２０]。

二、当代西方国际法的主题与旋律
劳动部


劳动部关于印发《生育保险覆盖计划》的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市劳动（劳动人事）厅（局），广东省、上海市、武汉市、广州市社会保险管理局，新疆生产建设兵团：
国务院1995年发布的《中国妇女发展纲要（1995—2000年）》提出，本世纪末“在全国城市基本实现女职工生育费用的社会统筹”。为实现这一改革目标，维护女职工生育合法权益，均衡企业之间的生育费用负担，促进妇女平等就业权利的实现，推动中国妇女事业的进步
和发展，我部制定了《生育保险覆盖计划》，现印发给你们，请结合本地区的实际情况制定具体实施计划，并报我部备案。

生育保险覆盖计划


一、总体目标
到本世纪末，按照建立现代企业制度的需要，改革女职工生育保险制度；尽快建立生育保险基金，将女职工生育保险费用由企业管理逐步改为社会统筹管理；将实施范围由国有企业职工扩展到所有城镇企业的各类职工；逐步实现在直辖市和地市级范围内统一保险项目、统一缴费比例、
统一给付标准。
二、实施进度要求
考虑到各地经济、社会发展水平和改革进程不平衡，育龄女职工在年龄结构和职业分布上也有较大差异，按照“区别情况，分类指导，逐步提高”原则，对不同地区的覆盖进度提出以下要求：
1．福建省、山西省、新疆生产建设兵团等3个地区和单位，1997年底基本实现全覆盖。
2．江苏省、山东省、浙江省、重庆市等4个地区，1997年底覆盖率达到80％，1998年底基本实现全覆盖。
3．上海市1998年底实现全覆盖。
4．湖北省、广东省、河北省、黑龙江省、吉林省、辽宁省、江西省、四川省、云南省、广西壮族自治区、海南省等11个地区，1997年底覆盖率达到60％，1998年底覆盖率达到80％，1999年底基本实现全覆盖。
5．湖南省、陕西省、青海省、内蒙古自治区4个地区，1997年底覆盖率达到40％，1998年底覆盖率达到70％，1999年底基本实现全覆盖。
6．河南省、贵州省、安徽省、甘肃省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、西藏自治区、北京市、天津市第9个地区，1997年底覆盖率达到30％，1998年底覆盖率达到60％，1999年底基本实现全覆盖。
各地扩大覆盖面的进度，能一步到位的应一步到位。确有困难的，可根据本地区实际情况分步实施：第一步先覆盖国有企业、集体企业、股份制企业职工；第二步覆盖外商投资企业中方职工、私营企业雇员；第三步覆盖城镇个体工商劳动者及其帮工。各地也可以选择部分条件较好的市
县先组织试点，待总结试点经验后再全面推开。
三、有关政策措施
1．已实行生育保险费用县（市）级社会统筹的地区，应逐步向地市级统筹过渡。尚未实行县（市）级统筹的地区，要按照本覆盖计划的要求，抓紧制定办法，组织实施。
2．目前仍按绝对额征集基金或给付生育保险待遇的地区，应于1997年底以前按劳动部《关于发布〈企业职工生育保险试行办法〉的通知》（劳部发〔1994〕504号）规定的缴费基数、缴费比例及给付标准修订办法。其缴费比例原则上应控制在企业工资总额的0．6％左右
，最高不得超过1％。
3．已实行生育保险费用社会统筹，但未将符合计划生育需要的女职工流产津贴及流产医疗服务费用纳入统筹项目的地区，应尽快将流产津贴及流产医疗服务费用纳入统筹项目。
4．为减轻企业负担，各地生育保险基金累计结余额原则上不得超过上年度实际支付生育保险基金总额的30％。其超过部分应采取返还的办法退还企业，提取比例过高的要降低比例。
5．各地在建立和完善本地区生育保险制度的进程中，要特别注意及时制定生育保险医疗服务费用的支付标准及因生育引起的疾病界定标准。在制定过程中，要争取计划生育、妇联、工会、物价等部门的配合。
6．各地对参与生育保险的医疗服务机构，要建立资格审定和考评制度；要与承担生育保险的医疗单位签定《生育保险服务合同》，明确服务范围、项目质量要求、收费标准、付费方式及合同期限。
7．各级社会保险机构应当建立健全参保企业育龄女职工的生育保险基础资料及台帐，以保证劳动者流动时能够顺利地接续缴费年限，享受生育保险待遇。
8．加强组织领导。各级劳动部门要将加快实施覆盖计划作为深化生育保险制度改革的重要内容，实行分管领导负责制，落实专人，形成工作制度，确定规范的工作进度统计表。
四、督促检查与评估
1．各省、自治区、直辖市应抓紧制定并实施各市县生育保险覆盖计划，于每年一季度对“覆盖计划”的实施进展情况进行检查，并于当年4月10日前将检查结果书面报送劳动部社会保险司。
2．年度检查督促的重点是：本阶段计划执行情况（详见附表），包括应参保而未参保的单位、人数、原因分析及改进措施。（附表本刊略）



1997年10月8日