宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市政府投资项目审计监督办法》的通知

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宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市政府投资项目审计监督办法》的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市政府投资项目审计监督办法》的通知

宜府办发〔2010〕96号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:

《宜春市政府投资项目审计监督办法》已经市政府第41次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二O一O年十月二十六日



宜春市政府投资项目审计监督办法

第一章 总 则

第一条 为加强对我市政府投资项目的审计监督,规范投资行为,促进科学决策,充分发挥政府投资项目的社会效益和经济效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、审计署《政府投资项目审计管理办法》、《建设项目审计处理暂行规定》等有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称政府投资项目是指:

(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的建设项目;

(二)未全部使用财政资金,财政资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的建设项目;

(三)国有及国有资本占控股地位或主导地位的企业、国家事业组织和使用财政资金的其他事业组织的建设项目;

(四)接受、使用社会捐赠,包括接受外国政府、组织、企业、公民捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目;

(五)法律、法规和政府规定的其他投资项目。

第三条 政府投资项目应当接受审计监督。

第四条 市审计机关是本市政府投资项目审计监督的主管部门,具体负责组织、协调、指导、监督活动。各县(市、区)审计机关负责其管辖范围内政府投资项目的审计监督工作。

(一)凡总投资300万元以上(含300万元)的市级政府投资项目,市委、市政府要求审计的投资项目,均由市审计局统一归口管理,实施审计。

(二)凡总投资300万元以下的市级政府投资项目,市审计局每年按5%的面进行抽审;

(三)市审计机关可以将其审计管辖范围内的政府投资项目授权给县(市、区)审计机关审计,也可以直接审计县(市、区)审计机关审计管辖范围内的重大政府投资项目,但应避免不必要的重复审计。

第五条 与政府投资项目相关的职能部门,应当在各自的职责范围内配合并协助审计机关开展对政府投资项目的审计监督工作。

发改委、财政、建设等部门制定年度项目计划、建设、管理实施方案时,应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等内容告知审计机关;项目建设主管部门和建设单位应当在项目完成后一个月内将项目实施情况抄送审计机关;跨年度工程应当按年度将项目实施情况抄送审计机关。

第六条 审计机关可以根据政府投资项目的情况,采用不同的审计方式。对投资较大、建设周期较长或者关系国计民生的重大政府投资项目,审计机关可以依法实行全过程跟踪审计。

第七条 凡市政府投资项目总额在300万元以上(含300万元)的工程,在签订相关合同时,应当明确必须经审计机关审计,并以审计结果作为工程结算依据。在审计机关出具审计报告之前,预付工程价款不得超过合同总价的70%。300万元以下工程,也应在签订相关合同时注明必须接受审计监督。

第八条 审计机关根据工作需要,可以聘请具有相应资质的社会中介机构或相关专业人员参与审计工作。审计机关应当加强对聘请社会中介机构和专业人员的监督管理。对聘请社会中介机构和专业人员的管理办法由财政和审计部门共同制定并适时完善。

第九条 审计机关依法对政府投资项目独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

审计机关实施审计监督,应当依法审计,客观公正,实事求是。

第十条 审计机关依法作出的审计决定,建设、代建、征地拆迁、勘察、设计、施工、监理、采购、供货、招标代理等与政府投资项目有关的被审计单位应当执行,并作为办理资产移交、结算工程价款的依据;出具的其他审计结论性文书对与政府投资项目直接相关的单位具有约束力,并作为评价建设单位法定代表人任期经济责任的依据。

第十一条 审计机关可以依法向政府有关部门通报或者向社会公布政府投资项目审计结果。通报或者公布审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密,遵守国家有关规定。

第十二条 审计机关组织政府建设项目审计所需经费,列入同级财政预算予以保证,给予专项拨款解决。

第二章 审计内容

第十三条 审计机关依法对管辖范围内的政府投资项目的前期准备情况、总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算的真实、合法、效益情况进行审计监督。

审计机关在对政府投资项目进行审计时,可对征地拆迁、勘察、设计、施工、监理、采购、供货、招标代理等相关单位与政府投资项目直接有关的财务收支及相关经济活动进行审计或调查。

第十四条 项目前期审计是审计机关对其前期准备工作、前期资金使用情况、建设程序、概(预)算的真实性、合法性、效益性及一致性进行的审计监督。主要内容包括:

(一)项目立项、可行性研究和初步设计等基本建设程序执行情况及设计用途、设计规模、投资概(预)算情况;

(二)项目可行性研究概算、初步设计概算、施工图预算编制情况;

(三)项目相关实施单位的确定程序及合同签订情况;

(四)建设资金来源渠道的真实性、合法性,已到位资金的真实性和项目前期资金使用的合法性;

(五)项目征地拆迁、勘察、设计、监理、咨询服务等前期工作及其资金运用的真实性、合法性;

(六)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。

第十五条 项目预算执行审计是审计机关对项目实施过程中涉及的调整建设方案、设计变更、增加隐蔽工程量、现场签证、设备材料采购、工程造价、工程结算以及与项目有关的财务收支的真实性、合法性和效益性进行的审计监督。

第十六条 因调整建设方案、设计变更、增加隐蔽工程量、现场签证、调整特殊材料和设备价款等超过合同总价10%或50万元以上的,建设单位应及时书面告知审计机关。超过合同总价10%或50万元以上的设计变更或者现场签证,建设单位应及时通知审计机关派员现场见证。对设计变更、现场签证进行审计监督的主要内容有:

(一)是否符合法定审批程序;

(二)产生的原因或责任;

(三)变更部分工程内容和工程量的真实性、合法性;

(四)计价是否符合招标文件、合同和其他计价文件的规定。

第十七条 对政府投资项目预算执行情况审计的主要内容有:

(一)项目管理中项目法人责任制、招投标制、工程监理制、合同管理制等制度的执行情况;

(二)概(预)算执行及调整的真实性、合法性,设计变更内容、程序的合法性;

(三)建设成本的真实性、合法性、经济性,与项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性;

(四)项目资金到位及管理、使用的真实性、合法性、效益性;

(五)项目各种税费计提和缴纳的真实性、合法性;

(六)有关内部控制制度的建立和落实情况,各个建设环节管理的合法性、效益性;

(七)勘察、设计、施工、监理、采购等单位的资质和工作情况以及与项目有关的收费和其他财务收支事项的真实性、合法性;

(八)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。

第十八条 对政府投资项目竣工决算审计的主要内容有:

(一)项目竣工决算财务报表和说明书以及竣工决算财务报表编制依据的真实性、合法性;

(二)建设规模及总投资控制的有效性;

(三)建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实性、合法性;

(四)建设资金到账情况和未到账资金对该项目产生的影响;

(五)交付使用的资产及其手续的真实性、合法性、完整性;

(六)建设期收入的来源、分配、上缴和留成使用情况的真实性、合法性;

(七)尾工工程未完工程量和资金预留情况的真实性、合法性;

(八)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。

第十九条 审计机关对政府投资项目审计时,可以根据需要对项目可行性、项目管理、成本控制、投资效果进行绩效审计。

第二十条 对政府投资项目绩效审计的主要内容有:

(一)经济性:包括项目立项、招标投标、设计、施工等各环节的质量、投入和项目造价控制;

(二)效率性:包括项目立项、招标投标、设计、施工等各环节的管理政策、原则、制度、措施、组织结构、资金利用及其执行情况;

(三)效果性:包括项目的预期目标、经济效益、社会效益以及环境保护设施与工程建设的同步性、有效性。

第三章 审计程序

第二十一条 审计机关应当依照法律、法规、规章规定的职权和程序对政府投资项目进行审计。

第二十二条 政府投资建设项目,建设单位应当在项目初步验收(交工验收)之日起60日内,提交下列资料:

(一)项目审批文件、计划批准文件和项目概(预)算;

(二)项目前期财务支出等有关资料;

(三)施工图预算及其编制依据;

(四)有关招投标文件、评标报告、合同文本等;

(五)项目管理中涉及工程造价的有关资料,包括设备材料采购、工程计量、设计变更、现场签证、有关指令和会议纪要等资料;

(六)项目结算资料,包括造价书、工程量计算书、有关计价文件以及计价依据等;

(七)初步验收(交工验收)资料;

(八)竣工决算资料;

(九)与项目竣工决算审计相关的其他资料。

第二十三条 审计机关进行政府投资项目审计,应当按规定组织实施,保证审计质量,提高审计效率。应当在实施日起3个月内出具审计结论性文书。确有必要延长审计期限的,应报经审计机关主要负责人批准,延长时间不得超过30日。

第二十四条 审计人员应当按国家审计准则要求进行取证。

第二十五条 审计组向审计机关提交审计报告前,应当征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见;在规定期限内没有提出书面意见的视同无异议,并由审计人员予以注明。

第二十六条 审计机关根据审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议,提出审计机关的审计报告。对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,依法应当给予处理、处罚的,审计机关在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定;不属于审计法定职权范围内的,依法移送有关部门处理。

第二十七条 被审计单位应当按照审计机关规定的期限和要求执行审计决定,并将审计决定执行情况书面报告审计机关。

被审计单位不执行审计决定的,审计机关应当责令限期执行;逾期仍不执行的,审计机关可以申请人民法院强制执行,建议有关主管机关、单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

第二十八条 审计机关在全过程跟踪审计中,可以根据需要及项目进度、具体审计事项进展情况,分阶段、分事项提出审计结论性文书及审计建议,各相关单位应当将审计建议落实情况及时反馈审计机关。

第四章 法律责任

第二十九条 被审计单位及与政府投资项目相关单位应当按照审计要求,在规定的时间内及时向审计组提供与政府投资项目有关的资料,并对有关资料的真实、完整和其他相关情况作出书面承诺,不得转移、隐匿、篡改、伪造或者毁弃。

被审计单位及与政府投资项目相关单位违反审计法

第三十条 审计机关发现被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃与政府投资项目有关的资料的,有权予以制止,责令交出、改正或者采取措施予以补救,并依法采取有关措施。

第三十一条 对被审计单位改变项目资金用途,转移、侵占和挪用建设资金的,审计机关应当予以制止,责令有关单位限期收回,并建议主管部门依法给予有关人员行政处分;涉嫌犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。挪用资金进行经营活动的,取得的经营收益全部没收,上缴财政。

第三十二条 对被审计单位虚报投资完成额、虚列建设成本、隐匿结余资金等的,由审计机关按照国家有关规定和现行会计制度予以处理,情节严重的,建议主管部门对有关责任人员给予行政处分。

第三十三条 对工程结算中多计工程款的,审计机关应当责令建设单位和施工单位予以调整;对施工单位偷工减料、高估冒算工程款金额较大、情节严重的,审计机关按照有关规定给予处罚;已签证多付工程款的,审计机关应当责令建设单位限期追回多付工程款或者予以收缴,若追不回工程款且造成较大或重大损失的,建议监察机关或司法机关追究有关人员责任。

第三十四条 对应计、应缴而未计、未缴各种税费的,审计机关应当督促责任单位补计、补缴,并按有关财经法规、规定进行处理。

第三十五条 因勘察、设计、监理、招标代理等单位的过错而造成项目重大预、决算失控和投资损失的,审计机关可报告同级人民政府并责成建设单位或者项目法人依据合同约定追究赔偿责任。

第三十六条 审计机关审计时,发现工程造价咨询机构有下列行为之一的,市审计部门可责令其限期改正,并通报建设行政主管部门依据相关法律法规给予行政处罚:

(一)超越资质证书规定的业务范围从事工程造价编制和咨询活动的;

(二)故意少算、高估冒算工程造价的;

(三)串通虚报工程造价的;

(四)涂改、出租、转让资质证书的;

(五)编制工程结算文件不按规范操作,导致工程造价严重偏离实际价格的。

第三十七条 被审计单位或者个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的,由审计机关依法予以处理,或建议本级人民政府及有关主管部门、监察机关依照法律、法规、规章的规定予以处理;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

(一)对政府投资建设项目,未经审计而擅自办理竣工决算造成严重后果的;

(二)建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等活动违反国家招投标法律规定,对必须进行招标的项目不招标,或将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的;或违法分包、转包的;

(三)编制虚假工程造价文件,或串通虚报工程造价,或工程造价文件编制误差严重的;

(四)擅自调整建设标准或者擅自扩大建设规模以及建设概算外工程的;概算调整未按照规定程序报批的;

(五)材料设备采购、保管不善,造成严重损失浪费的;

(六)设计变更和现场签证未按照规定程序进行的;不认真履行监理职责,或者参与虚假签证,并造成损失的;

(七)其他违反法律、法规和规定的行为。

第三十八条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,涉嫌犯罪的,由审计机关作出移送处理书,移送司法机关追究刑事责任。

第三十九条 审计机关应加强对投资审计人员的职业道德和廉政纪律教育。审计人员如有下列不当行为之一的,由审计机关责令改正并消除影响,情节严重的,移送监察机关调查处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回避的;

(二) 索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的;

(三)隐瞒被审计单位违反国家财经法纪行为的;

(四)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

(五)对聘请专业人员、委托中介机构工作未尽督导复核责任,造成严重后果的;

(六)与聘请的专业人员或委托中介机构串通舞弊的;

(七) 玩忽职守造成审计结果重大错误,并产生严重后果的;

(八)有违反法律、法规的其他行为的。

第四十条 审计机关组织的社会中介机构或者聘请的专业人员在政府投资项目审计中违反有关法律法规规定的,审计机关应当停止其承担的工作,追究违约责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第四十一条 对在政府投资建设项目审计工作中有突出贡献的部门、机构和人员,可依照有关规定进行表彰和奖励。

第四十二条 被审计单位对审计机关作出的关于政府投资项目的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附 则

第四十三条 市政府其他职能部门组织对政府投资项目进行审计监督以及各县(市、区)政府投资项目的审计监督可参照本办法执行。

第四十四条 本办法自发布之日起施行。市政府2001年4月10日颁布的《宜春市人民政府办公室转发宜春市审计局关于加强对基建项目审计监督工作意见的通知》(宜府办发〔2001〕9号)同时废止。


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杨东律师:结婚不成,彩礼应否返还

王小姐和章先生于珍爱网上相识,不久便确立了恋爱关系,但是也许是上天不看这对,最近双方闹心分手了。在期间双方曾经谈论过婚嫁事宜,王小姐提出要一克拉结婚钻戒,在和父母商量同意女方的要求后,给了他们现金40,000元作为彩礼用于购买结婚钻戒,后王小姐和章先生把现金3万元存入王小姐的银行卡上,一起前往香港购买钻戒一枚。由于双方恋爱关系已经终止,因此男方便向女方要求返还这枚钻戒,但王小姐认为这个钻戒是已经送给她的了,不同意返还,为此双方诉讼至法院。

本案是比较典型的男女双方因结婚不成,而要求返还彩礼的纠纷,从法律的角度应该如何处理呢?对此上海市欣隆律师事务所杨东律师表示,涉及彩礼返还的案件,一般需要注意以下几点:

第一、给付彩礼是否返还,缔结婚约与否是判断的关键。
要看男女双方是否具有婚约,是否约定彩礼。所谓婚约是指未婚的男女双方以结婚为目的而事先达成的协议,这种协议多半是口头的,像男女双方或者和父亲一起吃个饭,口头确认下,极少有书面协议形式来确定,还有比较正式的就是在结婚宴前办订婚宴的,应该来说在司法实践中,这样的情况比较好认定是否具有婚约。而婚约伴随着即聘金或彩礼。而且彩礼形式也多种多样,小到日常用品、金银首饰、化妆品,大到汽车、住房、股票、金钱,甚至是商业活动的参股权和经营权。

 
第二、赠送财物性质是否为彩礼,是否以缔结婚姻关系为目的
想要回彩礼,首先要证明财物的性质为彩礼,证明是送给对方财物目的是双方缔结婚姻,证明彩礼原属于自己所有,证明彩礼已经实际交付对方。实践中彩礼返还中对主张方存在很大的举证困难,一般来讲很多当事人只能提供证人证言,且多为本方亲友证言,这种证人证言的证明力很弱,而且对方也会用类似的亲友证言,通常是双方都不被法院采信。而这时对负有举证责任的一方就有败诉的风险。为了收集有利证据,杨东律师建议当事人可以用录音的形式固定相关的证据,注意手段一段要合法。

第三、彩礼返还要符合法律规定

按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”此条件的规定,标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。
  另外,根据《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。”

综上所述,打官司就是打证据,要求返还彩礼就需要提供证据,而且证据要形成证据锁链,一句话要证明:自己赠送的财物是彩礼给到了对方以结婚为目的但未结婚或登记但未共同生活而导致生活困难。其中有一个无法证明,就极有可能面临败诉的风险。

(作者上海市欣隆律师事务所杨东律师)


浅论精神损害赔偿制度之完善

胡铁民



目前,法学界、法律界对于在我国建立精神损害赔偿制度,已经基本上达成共识,有关的法律法规和司法解释中,也初步的明确了精神损害赔偿制度,但对于精神损害赔偿的适用范围、请求的主体以及赔偿标准等问题还未有明确的规定,造成司法实践中对该问题的处理上出现较大差异。对此,笔者拟就精神损害赔偿制度的进一步完善提出自己的一点浅见,以供探讨。
一、 精神损害赔偿的适用范围
(一)、精神损害赔偿的适用范围首先应涵盖人身权的全部内容。
精神损害赔偿是法律基于对自然人、法人的人身权受到侵害而采取的一种法律救济手段,依照我国《民法通则》第120条规定,精神损害的赔偿范围仅限于公民的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权遭受侵害和法人的名称权、名誉权、荣誉权遭受侵害。除此之外,公民、法人的其他人身权遭受侵害,不得请求精神损害赔偿。而《民法通则》所规定的人身权却不限于此,还包括生命健康权、婚姻自主权、男女平等权,还有有关婚姻、家庭、老人、妇女、儿童、残疾人的人身合法权益等。这些人身权与前述的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权一样,是人身的基本权利,只有这些权利结合在一起,才能充分地保护人身权。在现实生活中,还遇到贞操权、隐私权受到侵害要求精神损害赔偿的实例,最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》中,第140条规定将侵害隐私权列入了精神损害赔偿的范围,但是仅作这些规定对人身权的精神损害赔偿的保护还是远远不够的。而且从现实情况来看,正是由于《民法通则》对精神损害赔偿的范围的限制性规定,使实践中许多人身权受到侵害的公民无法得到法律的有效保护。
因此,首先应将《民法通则》中只规定对“四权”的保护扩大到对所有人身权的保护。对社会生活中常见的侵权行为,如侵害隐私权、自由权、生命健康权、贞操权,采用明确列举的方式单独列出,给予特定保护,并可以原则性地概括对一般人身权的侵害也可以要求精神损害赔偿。有人会担心扩大这一范围会导致人格商品化的倾向,并会引起滥诉。其实,这种担心也是不必要的,精神损害的赔偿是否会产生人格权商品化的消极影响,取决于的它的适用是否慎重,而扩大适用范围,只是为了更加充分的保护人身权,两者并不矛盾。
其次,还应将对死者人格权的保护提高到立法的层次上。对于死者人格权的保护,虽然最高人民法院作出了保护死者名誉权、确认死者家属和近亲属享有诉讼权的司法解释,但笔者认为司法解释的权威性、公开性较之法律都有许多不足,所以应从立法上加以确认。死者能否成为精神损害赔偿主体是与死者的人身权该不该受到保护联系在一起的。公民死亡,其作为民事主体的资格就消失,也就不再享有民事权利,也无法成为民事法律关系的主体。但是,在现实生活中,当公民死亡后,其人身权受到损害的情况是大量存在的。比如,利用死者的姓名行骗,利用死者肖像作商业广告,揭露死者生前隐私,毁损死者名誉的。诸如此类的行径不仅仅违背了社会善良风俗,造成极坏的社会影响,而且给死者的近亲属也带来了巨大的精神创伤,增加社会的不安定因素。所以不论是从保护死者及其近亲属利益的角度还是保护社会利益的角度,都应对死者的人身权进行保护。既然对死者的人身权必须进行保护,那么就必然要对由于侵害死者人身权而引起的精神损害进行赔偿。一般认为,“死者近亲属得请求两种精神损害赔偿,一是代死者要求进行精神损害赔偿,二是侵权行为本身给死者近亲属造成的精神损害赔偿。”[1]
(二)、在特殊情况下,对财产权的侵犯也应可以适用精神损害赔偿。如对特殊物品的玷污毁损,物主除有权请求赔偿财产损失外,还有权请求精神损害赔偿。这些具有特殊意义的物品,都是物主通过一定的方式取得的,它除具备同类物的一般特征外,还蕴含着特别的含义。如祖传家宝、结婚纪念物、手工作品等。这些物品具有两大特点:一是不易恢复原状,二是抽象价值难以估量。物主保存这些物品实际上是在保存某种珍贵的精神财富,对这些物品玷污毁损实际上是破坏了物主保存的特定的精神氛围,给物主造成了精神上的损害,因此物主有权请求并获得精神损害赔偿。
二、请求精神损害赔偿的主体
我们这里讲的主体,是指权利主体,即可以请求精神损害赔偿的主体,既包括自然人,又包括法人和其他非法人组织。自然人作为精神损害赔偿的主体,已得到我国法律和相关司法解释的认可,在此不再赘述,仅就法人和其他非法人组织的精神损害赔偿问题做一阐述。
1、法人的精神损害赔偿请求权。
法人的精神损害赔偿问题,我国《民法通则》第120条有规定,有权提出精神损害赔偿要求的,限于受侵害的公民或法人,我国立法承认了法人作为精神损害赔偿的权利主体,主要是基于对法人人格权的保护。应认可法人也存在精神损害,如法人的名称、商誉等受到损害,应适用精神损害赔偿,对其予以保护。
保护法人依法享有的权利,当法人的人身权受到不法侵害时,法定代表人有权向人民法院请求精神损害赔偿。法人的人身权由名称权、名誉权(商业信誉权)、荣誉权、企业秘密权等构成。法人归根到底还是由许多自然人所组成,这些自然人与法人之间存在两种关系:一方面是经济上的利害关系,另一方面是感情上的依托关系,而前者是主要的。当法人的名称权、商业信誉权、荣誉权等受到不法侵害时,关系紧密者自然会出现紧张、忧虑、寝食不安,法定代表人更是如此。伤害所引起的直接后果是工人情绪波动、人心不稳、厂风厂纪涣散,因而导致订单减少、产品积压、产量下降、事故增多,法人组织的精神风貌出现大滑坡。应该说,这种伤害所引起的创伤与自然人因精神损害所带来的痛苦是相似的。只是承受主体和表现形式略有差异。因此作为法人的化身--法定代表人有权请求停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并赔偿法人所受到的精神损害。
2、非法人组织的精神损害赔偿问题
对于法人以外的其他非法人民事主体,如个人合伙、个体工商户等其他非法人组织是否予以保护的问题,我国法律法规及司法解释并未作出明确规定,因为这些非法人组织是否具有人格权,许多学者持否定态度。但是在现实生活中却遇到这类民事主体(非法人组织)发生的类似于精神损害赔偿的案例。如按《民法通则》99条规定,非法人组织也享有名称权。法人和非法人组织的名称权受到侵害,使它们名誉受损,可以说后果是相同的。法律规定法人可以要求精神损害赔偿,那么非法人组织的权益该如何保护呢?法院对于这类案件一般也不认可精神损害赔偿。但是在现实生活中遇到越来越多的此类侵权案件,审理中一再的以法律并无明文规定为由对非法人组织的权利不加以保护也是不妥的。
三、精神损害的赔偿标准
关于精神损害赔偿数额的确定标准,在我国现行法律中没有明确规定,司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。所以往往出现了不仅是不同法院,就是同一法院不同法官在受理同类案件时,其结果都不一致。还有些性质相同、情节相似、后果亦类似的案件,其赔偿的差距也很大。而且从此类案件的审判结果来看,普遍都存在当事人请求赔偿数额与判决赔偿数额悬殊太大的问题。这些在现实中遇到的问题都说明我国立法在这方面的缺陷。
遇到这类精神损害赔偿案件,在确定赔偿数额时应有一定的原则供遵循,并考虑相关因素,以期减少法官的自由性,做到合情合理、平等的保护被侵害者的权利。而这些原则和相关因素则应以法律的形式作出规定。笔者认为,确定精神损害赔偿数额遵循的原则和考虑的因素主要是:
(一)、确立精神损害赔偿数额的原则
1、物质赔偿与非财产赔偿并重原则。这是笔者的观点。有的学者主张金钱救济的有限性与辅助性,认为“只有金钱赔偿对于受害人的受到侵害的精神和心理状况之恢复正常确有必要时,才应当考虑金钱赔偿。”[2]但是对于这个“必要”怎样认定时,却在司法实践中也很难操作。在我国的司法实践中,追究精神损害的民事责任,一般主要先考虑非财产责任方式,即停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的方式,其次再根据需要考虑要不要适用财产性责任方式。但是我认为,我国的这种“主用式”[3](主要适用非财产责任方式)的原则,并不能很好的维护受害人的权益。简单地来说,法律的其中一个很重要的功能就是惩罚性。如果受害人通俗地讲只是要讨个说法,要求侵害人赔礼道歉,而侵害人迫于法律或舆论向被侵害人并不诚恳的赔礼道歉,其实这对于受侵害人的精神损失可以说无任何意义。而对于侵害人来说,这种假意的赔礼道歉对他来说也并没有什么损失。而采用金钱赔偿的法律救济手段,更加突出体现了法律的惩罚性,也给侵害人以警戒。
按照“主用式”的解释,既然精神损害是一种无形损害,就很难用物质尺度来衡量其受损害的价值,受害人由此要求获得财产权利无法做到等价有偿,这就导致难以根据精神损害的程度来相应地、准确地确定赔偿数额的大小。所以,处理精神损害纠纷首先必须考虑适用精神损害赔偿的非财产责任方式,其次才考虑要不要适用赔偿损失的财产责任方式。其实,这一理由却也从侧面反映了我国精神损害赔偿制度的不完善,在实践操作中的无依据性。
2、精神损害数额应逐步提高原则。我国目前普遍存在判决赔偿数额过低与当事人的诉讼请求悬殊的问题。为更好地体现精神损害赔偿的功能,解决这一问题,应对赔偿数额有所提高,而不能只是象征性的给予一点补偿。当然提高数额也是有限度、有根据的。审判人员不能一味的满足受害人的漫天要价,但精神损害赔偿数额确实应当有所提高,并确定一个基数。在这个方面,广东省通过的地方性法规《实施中华人民共和国消费者权益保护法》先行一步,规定了精神损害赔偿的起点数额是5万元人民币,应当说,这是个很有意义的尝试。
3、法官自由裁量原则。这一原则赋予法官在处理精神损害赔偿案件时的自由裁量权。由于精神损害并不象财产损害那样容易判断,所以,在进行精神损害量的评价,确定精神损害赔偿数额时就必须赋予法官自由裁量的权力。按照这一原则,法官在审理案件的过程中,可以根据法律和事实情况来合理的确定赔偿数额。
(二)、确立精神损害赔偿数额的因素
对赔偿数额的确定,审判人员在按上述原则指导操作的同时,还应着重考虑案件中的一些相关因素。这些因素有法定因素也有酌定因素,确定赔偿数额时,应考虑以法定因素为主,酌定因素为辅,两者互相结合,不可偏废,才能做到公平合理,否则有可能显失公平。
1、法定因素
(1)、侵害人过错程度。侵害人的过错主要是指侵权人主观上的故意或过失的心理状态。一般而言,在因过失、无知或无意侵犯他人精神利益造成严重精神损失的情况下,侵权人承担的精神损害赔偿责任比故意或恶意侵害他人精神利益造成同样严重的精神损失时要轻一些,即后一侵权人比前一侵权人应支付更多的精神损害赔偿费。
(2)、侵权人是否获利,获利数额多少。
(3)、侵权行为的方式、场合和范围。这主要是指侵犯精神利益的行为以不同方式、在不同的场合和范围内实施,会对确定精神损害赔偿的多少产生影响。一般而言,在朋友间或家庭中等小范围内侵害他人精神权益与在单位中或公共场所侵害他人精神权益之间;用口头散布与用大小字报、报刊杂志散布侵权言论之间,后一类侵权行为的侵权人应比前一类侵权行为的侵权人承担更多的数额。
(4)、受害人精神受损害的程度和后果。即受害人精神痛苦的轻重。对不同程度的精神损害作出相应的损害赔偿数额,以示公平合理。
(5)、侵权行为的社会后果和社会影响。如果其所造成的社会影响大或社会后果严重,则应多赔;相反则少赔。
2、酌定因素
(1)、当事人主体的类别。法人或其他组织作为侵权主体,其致人精神损害的后果和影响,比公民要严重的多,一般应多赔;知名人士或新闻传播者致人精神损害的后果和影响,比一般公民要严重的多,一般也应多赔。
(2)、社会状况的影响。我国处于社会主义初级阶段,政治、经济、文化等领域发展呈现出各式各样的社会状况。改革、开放的格局使我国物价、工资、公民的收入等可能不断变化。社会现状的诸种因素直接决定着社会的影响。因此,它或多或少会反映到精神损害赔偿数额问题上来。
(3)、诉讼时当地的经济状况。我国各地经济发展不平衡,精神损害赔偿纠纷若发生在经济较为不发达的边远山村,几十元的赔偿数额可能就会平息纠纷。反之,若发生在经济发达的地区,类似的纠纷,裁判上千元的赔偿数额,受害人亦不一定能够服判息诉。所以,在确定赔偿数额时,要因地制宜,酌情考虑诉讼时当地的经济状况,结合其他因素,合情合理地确定一个具体数额。
也有人把加害人承担赔偿责任的能力,即其经济状况作为确定赔偿数额时应考虑的因素[4]。笔者认为,加害人的经济状况不能作为考虑因素,不能因为加害人经济状况条件差,就赔的少,同时,也不能因为加害人经济条件好就赔的多。
另外,受害人的社会地位也不宜作为确定精神损害赔偿数额的标准或参考依据,否则,将在司法实践中造成鼓励人格不平等的既定事实,这与我国的社会主义法制原则是相违背的。
以上关于确定精神损害赔偿数额的原则和考虑因素也只是一些原则性的定义,只是作为司法实践原则性指导。为了提高法律的可操作性,笔者认为虽然在全国范围内确定一个统一标准目前比较困难,但是在地区范围内确定一个统一的赔偿数额标准却是可行的。各地区可以通过地方性法规,根据本地区经济发展水平,制定出当地精神损害赔偿数额的限额。比如说,经济发达地区可以经济欠发达地区也可以根据本地区的实际情况制定另一个赔偿标准,从而形成精神损害赔偿的数额在一定地区的相对的统一性。


注释:

[1] 吴建依:《论精神损害赔偿》,《当代法学》,2000年第2期,第35页。
[2] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1998年版,第107页。