刑罚进化论纲(三）

尹振国


第三部分 刑罚进化的动因

　　根据前面的论述，刑罚不是从来就有的，它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么，刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢？

一、社会经济关系的变革

　　生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之，刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。
　　刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致，每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式，一旦社会的生产方式发生变化，为了适应这种变化，上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律，在历经这种由生产关系，也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时，法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用，起着一种对社会的重大控制作用，这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果，而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义，是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。
　　从采集到食物生产的发展，促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性，也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里，商品生产和交换的规模还不大，人们作为整体来活动，财富共有。随着生产的发展，逐渐有了剩余产品，商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大，必然会产生私有制，于是人有了个体的（权利）利益需求。商品是天生的平等派，它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 。[75]同时，商品也是天生的不平等派，它必然带来财富分配和占有的不均，并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生，为保护他们既得的利益，刑法就必然产生。
　　经济基础也是社会变革的根本性决定因素，法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一，这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径：政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”，这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分，但从决定变法的根本原因来看，不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化，导致了社会结构的变化，从而引起了法律发生相应的变化，而反映在历史实践中，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。
　　刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁，法律的变化反映着整个社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢，另一方面，这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。
　　从法由经济条件所决定这一点讲，法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程，另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。
　　根据古代文物和史料记载，中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质，在生产力不发达的古代，最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉，但是，人一旦成为物质生产的重要劳动力，保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。
　　经济基础决定上层建筑，在封建经济制度已经取代奴役制的情况下，肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展，人的劳动力价值也日益提高，剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时，肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。
　　从经济学的角度来看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑，不仅罪犯在付出代价，国家也必须投入大量的人力、物力，同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年，欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出，面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准（如累犯、处罚性质）来论争问题，却转向以社会经济的标准（如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果）来看待问题了。

二、政治民主化
　　法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律：（１）量变的规律：“当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。”（２）质变的规律：“惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中，涂尔干揭示了刑罚的轻重，也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来，社会类型有落后与先进之分，其标志是看哪一个社会更复杂，倘若复杂的程度相同的话，就看哪一个社会更有组织。因此，社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会，就越是先进的社会。当然，并非可以简单地得出结论，说落后社会刑罚一定重，先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素，即政府机构的性质。政府机构越是集权，刑罚也就变得越来越严厉。由此可见，刑罚的轻重之量变，是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是：为什么专制社会一定会采取严刑苛罚？对此，涂尔干指出了两个原因：一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击，被看作是亵渎神明，因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里，所有法律都表达了君主的意志。所以，主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此，涂尔干得出结论：只要权威是集中的，惩罚就会更强烈，因此，人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人，对他们的反应就更强烈。所以说，大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了；惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然，涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的，这是由专制制度的特点所决定的。对此，法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出：“专制制度的原则是恐怖，而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人，甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定，必然采取血腥的镇压手段。”因此，马克思指出：“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度，而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下，刑罚焉能不严酷？

三、社会控制手段的增加

　　任何一个社会都要求进行社会控制，社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的，各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的，法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。
　　刑罚本身就是一种社会管理手段，是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理，它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说，刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说，刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发，我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会，其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾，因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会，就不会出现这种现象，因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上，只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如，在一个税收管理制度十分完善的社会，不可能出现大规模的税收犯罪。即使有，也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下，对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会，依赖行政手段难以有效地完成税收职能，只能动用刑罚，因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]

四、社会组织形式的复杂化

　　社会组织结构和复杂性不同，对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂，法的产生和变革的机率就越大。一般来说，相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化，根本无需成文的规范，法没有产生的必要；随着社会日益的规模化和复杂化，那么社会成员的利益必然日益多元化，人们之间行为的可预测性程度利益降低，这样人们之间的冲突会越来越多，那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面，社会日益的复杂，单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力，于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了，随之，代表公共机构的官僚体系产生，作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了；刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构，私人复仇转变成国家复仇。
　　同时，社会的日益复杂和规模化，犯罪的种类和复杂程度也日益的增加；作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见，社会与法律彼此联系的普遍事实，导致了刑罚的进化。

五、思想观念的变革 [78]

　　“思想往往是变革的先导”， 在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象，功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的，个人是社会的细胞，两者的利益应该是一致的，个人应该维护社会利益，社会应当尽量保护个人利益，每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是，就目前而言，社会还不能最终实现人的全面、自由发展，理性主义不能真正实现。也许，功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一，是刑罚功能理论和实践的最佳方案。
　　以人为本是社会现代化的重要征表，也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重，对人应有权利的关注，刑法的存在，刑法的使用目的，不在于惩罚报应人本身，不在于限制人的自由，而在于对人情、人性的培养，在于人格的矫正与完善，在于对人的自由和权利的保障。因此，刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。
　　刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ，刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度，刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。

六、立法者的立法选择

　　在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种，人的主观能动性是不可忽略的。
　　“法律必须稳定，但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面，一是法律必须与社会相适应，随着社会的变化而变化，从而与社会的经济基础相适应；二是法律应该稳定，不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化， 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。
　　同时，无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好，但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如，秦律在当时的世界上是最先进的法律，但是由于过分严酷，终于不被人所接受。
　　总之，立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。

七、刑罚制度的改革

江苏省南通市人民政府办公室


市政府办公室关于印发《“中国南通”政府网站管理办法》的通知


通政办发〔2005〕102号

各县（市）、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
　　经市政府同意，现将《“中国南通”政府网站管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○五年九月六日



“中国南通”政府网站管理办法

第一章　总 则
第一条 为了加强“中国南通”政府网站的建设和管理，保证其安全、可靠地运行，依据国务院《互联网信息服务管理办法》等有关法律、法规，制定本办法。
第二条 “中国南通”政府网站，是指南通市政府机关在因特网（Internet）上设立的统一、规范、权威的市级政府门户网站。它由一个主站点和若干子站点组成一个有机统一的网站群。主站点是指“中国南通”政府网站中心站点，子站点是指市级机关各部门、有关事业单位（以下简称各单位）及各县（市）区政府建立的因特网站点。
第三条 本办法适用于“中国南通”政府网站主站点和子站点。
第四条 建设“中国南通”政府网站，旨在加快构建南通市电子政务基础平台，拓宽政府与公众沟通渠道，扩大对外宣传，实现政府信息资源共享，推进政务公开，优化便企、便民服务，进一步加快我市国民经济和社会信息化进程。各地、各单位要高度重视，按照职责分工，积极参与政府网站建设。
第二章　管理体系
第五条 市电子政务工作协调小组是“中国南通”政府网站的领导机构，负责指导、协调“中国南通”政府网站的建设工作。
市电子政务工作协调小组办公室是市电子政务工作协调小组的日常办事机构，具体负责“中国南通”政府网站建设的统筹规划、组织协调，并对“中国南通”政府网站的建设、运行、维护、管理实施监督。
第六条 “中国南通”政府网站实行“分级管理、分级负责”制。
市政府信息网络管理中心（以下简称市网管中心）在市电子政务工作协调小组的领导下，具体负责“中国南通”政府网站主站点的建设、运行、维护和管理。
“中国南通”政府网站子站点的建设、运行、维护和管理由各单位负责。
第七条 各地、各单位应当明确政府网站建设的分管领导和工作机构，落实工作人员。从事“中国南通”政府网站主、子站点运行、维护、管理的工作人员，应当接受市网管中心组织的业务培训。
第三章　上网内容和形式
第八条 “中国南通”政府网站发布、转载新闻信息应当符合国务院新闻办公室、信息产业部《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》和其他互联网管理法律法规以及本市的有关规定。
第九条 “中国南通”政府网站上发布的政务信息应包含下列内容：
（一）法律、法规、规章规定的本单位有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本；
（二）本单位制定的规范性文件或负责贯彻实施的法律、法规、规章和政策；
（三）本单位的机构设置及职能；
（四）本单位按规定需向社会发布的公告、告示、通知等以及新闻发布制度和内容；
（五）本单位的投诉信箱；
（六）其它应公开的政务信息。
县（市）区政府网站要介绍、宣传本地区社会、经济发展现状和促进本地区社会、经济发展的举措。
第十条 各单位应当坚持“统一规范、先审后上、分级负责、保证质量”的原则，建立相应的上网信息审批制度，明确负责上网信息审批的分管领导。
第十一条 严禁在政府网站上发布虚假信息以及国家法律法规禁止的其他危害国家安全和社会稳定的不良信息。
第十二条 使用中文发布、转载信息必须严格按照《中华人民共和国国家通用语言文字法》要求，使用规范的汉语言文字。
第四章　上网信息报送和互动栏目管理
第十三条 各单位应当按照《“中国南通”政府网站建设任务分解表》的要求，加强信息组织和信息采集工作，及时向市网管中心报送信息。市网管中心应当对各单位报送信息数量进行统计，对信息质量进行评价，并定期对各单位信息报送情况进行通报。
第十四条 “市长信箱”来信办理工作，由市政府办公室牵头，市信访局具体负责办理，各地、各有关单位分别承办。“市长信箱”的日常维护由市网管中心负责。各单位要严格按照“市长信箱”的办理程序和时限要求，切实做好这项工作。
第十五条 为充分体现“中国南通”政府网站“市民论坛”栏目倾听民声、广纳民意、集中民智的宗旨，各单位均要有专人每天登陆“中国南通”政府网站“市民论坛”栏目，进行浏览、搜索，发现涉及本单位职责范围的群众投诉、意见和建议的，应当在3个工作日内在“市民论坛”栏目作出答复。对确需延长办理期限的投诉、意见和建议，有关部门应当在3个工作日内在“市民论坛”栏目作出说明，但最长办理时限不得超过15天。
第五章　网站运行维护
第十六条 根据国务院信息化工作领导小组办公室《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的相关规定，“中国南通”政府网站的域名和电子信箱管理应遵循以下规范：
（一）“中国南通”政府网站的主域名为http://www.nantong.gov.cn，代表南通市人民政府。
（二）各市属机关的域名为xxx.nantong.gov.cn，其中xxx为各单位英文名称或者汉语拼音字母组合。
（三）各县（市）区政府的域名为www.xxx.gov.cn,其中xxx为各县（市）区政府的汉语拼音字母组合。
第十七条 “中国南通”政府网站子站点由市级机关各部门和有关单位按照“宣传南通、政务公开、便民便企、资源共享”的基本要求自行建设，市电子政务工作协调小组负责指导协调和督查验收。市网管中心负责对子站点实行监测，发现问题，查明原因，限时更正。
第十八条 政府网站各子站点初创和改版的方案，应当报市电子政务工作协调小组办公室备案。
第十九条 子站点应在其主页的显著位置放置“中国南通”主站点政府网站的网站标志，提供链接入口。
第二十条 根据政府网站发展规划，网管中心为各单位提供虚拟主机和主机托管服务，负责网站安全运行、网络管理和虚拟主机用户的信息发布。
第二十一条 政府网站的运行维护应当遵守下列规定：
（一）在主站点采用虚拟主机或主机托管方式建立子站点的单位，网络管理及网络安全由市网管中心负责，信息维护由委托方负责。
（二）采用其它方式建立子站点的单位，网络安全和网络管理由本单位负责。
（三）政府网站应保持每天２４小时开通，方便公众访问。
第六章 安全和保密
第二十二条　各单位应当按照《中华人民共和国计算机信息安全条例》以及省、市的有关规定，提高网站安全意识，明确网络信息安全责任并建立健全各项管理制度。
第二十三条 各单位应当根据国家有关保密法律、法规，制定本单位的信息保密制度和上网信息保密审查制度，严禁涉密信息上网。
第二十四条 各单位应当依据国务院《互联网信息服务管理办法》和信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》，加强网上互动内容的监管，确保信息安全。
第二十五条 “中国南通”政府网站应当维护用户的隐私权，除非法律、法规另有规定，系统管理人员不得对外透露用户的任何个人资料。
第七章　奖 惩
第二十六条 “中国南通”政府网站建设考核工作由市电子政务协调小组负责。市政府办公室对成绩突出的先进单位和个人进行通报。
第二十七条 凡有以下情况的酌情给予通报批评或按有关规定追究责任：
（一）网上政务公开未得到足够重视，无相应分管领导和工作人员的；
（二）没有主页，不能提供政务公开信息的；
（三）上网内容虚假或有较大错误，产生不良社会影响的；
（四）违反规定造成失密泄密并造成一定影响的；
（五）有侵权以及其他影响“中国南通”政府网站形象行为的。
第八章 附 则
第二十八条 本办法自发布之日起实施。