浅析对国外量刑建议权的司法借鉴

李俊杰


　　世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。
　　（一）英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。
　　（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑'”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。
　　在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。
云南省人大常委会


云南省丘北县普者黑国家重点风景名胜区管理(暂行)办法

(2004年9月23日县十四届人大常委会第12次会议通过)

第一章　总　则

第一条　为加强普者黑国家重点风景名胜区的保护管理和合理开发利用，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《云南省风景名胜区管理条例》等有关法律法规，结合普者黑国家重点风景名胜区的实际特制定本办法。

第二条　本办法适用于云南省丘北县普者黑国家重点风景名胜区规划范围。

第三条　开发利用普者黑国家重点风景名胜区应在坚持保护资源改善生态环境的前提下实行全面规划、积极保护、科学管理、永续利用的方针。坚持生态效益、经济效益和社会效益相统一的原则。

第四条　县人民政府设立丘北县普者黑国家重点风景名胜区管理委员会，对景区实行统一管理，分级负责，各有关部门密切配合的管理体制。

第二章　保　护

第五条　普者黑国家重点风景名胜区实行三级保护。

一、二、三级保护区的界线，由普者黑旅游风景区管理委员会依据总体规划结合实际具体界定，树立界桩，标明界区。

第六条　一级保护区内必须严格保护原有的自然景物和人文景观，除按统一规划设置必要的保护和游览设施外，不得再建设其它设施。

二级保护区的开发建设，必须进行环境影响评价和景观影响评价，不得新建改变地貌、破坏景观、污染环境的项目和设施。

三级保护区的开发建设，要与景区环境相协调。

第七条　普者黑国家重点风景名胜区内湖面及河道最低水位为以保证游船畅通行驶为准；正常水位为1444.41米，银苑桥最高水位为1446.464米，螃蟹闸为1445.42米，前进闸为1447.906米，摆龙湖最低水位为1467.44米，最高水位为1492.44米。一切开发活动必须严格控制在该正常水位内进行。

第八条　普者黑国家重点风景名胜区水域必须保持《国家地面水环境质量标准》中的II类标准。

严禁向湖内排放污水，确需排放的污水必须达到污染物排放标准方能排入湖内。

严禁向湖中及支流沟道倾倒土、石、垃圾、废渣、禽畜尸体和其它废弃物。

普者黑国家重点风景名胜区内人畜粪便和垃圾要实行无害化处理。

第九条　普者黑国家重点风景名胜区禁止使用机动船。摆龙湖湖面船舶实行总量控制，集中审批。垃圾等污染物必须回收到岸，实行集中处理，禁止排入湖中。

第十条　禁止围湖造地、拦河堵坝、围湖养殖、网箱养鱼等缩小水面的行为。

第十一条　依法保护景区内的各种动植物资源，禁止打捞和采摘水生生物。实行禁鱼区和休渔期，严禁炸鱼、毒鱼、电鱼及无证捕捞等行为。禁止捕猎各种飞禽走兽。

第十二条　在沿湖周围加快生态农业建设，科学施用化肥，安全使用农药，推广综合防治和生物防治措施，防止农业氮、磷及农药残毒对水体的污染。

第十三条　严格保护景区范围内地质地貌、自然景观，禁止开山采石、挖沙取土、开垦荒地、新造坟地和放牧。

第十四条　严格保护景区范围内的花草树木和自然植被，不得砍伐树木，践踏和采摘花草。必须封山育林、造林绿化。

依法划定的所有林木权属不变，确需砍伐或间伐的，必须先经景区管理机构同意，报县林业主管部门批准并办理有关手续。

第十五条　严格保护民族文化和文物。

第十六条　景区内经批准的建设项目，环保设施必须与主体工程同时设计，同时施工，同时投产，达不到环保要求的不准投入生产和使用。

第十七条　沿湖(中心河道)两岸50米内实行重点保护，不得新建建筑设施，应以绿化，经批准已建好的建筑物，按规划逐步拆除；未经批准的，必须依法拆除。

第十八条　景区内的村庄建筑实行保护，保留地方少数民族传统的建筑风格。

第十九条　景区内不得随意架设水电线路、电信设施和设置广告牌，须架设和设置的，必须按程序申请，经景区管理委员会批准，按规划架设和设置。

第三章　开发利用

第二十条　普者黑国家重点风景名胜区内的开发利用，必须按照总体规划进行，严格按照有关法律法规的规定，申办有关手续。

第二十一条　必须严格执行普者黑国家重点风景名胜区的总体规划，任何组织和个人不得擅自改变。如确实需要对规划作调整或者修改时，须经县人民政府同意并报原批准机关审批。

第二十二条　普者黑国家重点风景名胜区内建设工程的立项、选址和定点，必须符合景区规划，在办理审批手续前，须经县旅游局审查符合规划，报普者黑旅游风景区管理委员会备案后，再按规定逐级办理有关手续。

第二十三条　普者黑国家重点风景名胜区内的旅游服务设施与景观建筑，在布局、高度、造型和色彩等，必须与周围景观、自然景观相协调，并注重地方民族特色。

景区内村庄建设必须按总体规划进行，并保留当地少数民族的传统建筑风格。

第二十四条　在景区范围内从事渔业生产的单位和个人，必须向有关管理机关申请登记，依法取得养殖许可证和捕捞许可证，按证书载明的作业类型、区域、时限和渔具规格数量进行作业，并交纳渔业资源保护费。

第二十五条　景区内的岛屿、水面和山林开发必须严格按规划进行，并能与自然景观相协调，不得污染环境。

第四章　管　理

第二十六条　普者黑旅游风景区管理委员会，是县人民政府统一管理普者黑旅游区的职能机关，对景区范围内的资源保护、社会治安、游览活动等实行统一管理。

普者黑旅游风景区管理委员会下设若干处室，统一在管理委员会的领导下开展工作。

第二十七条　双龙营、日者镇、八道哨乡应支持配合普者黑旅游区管理委员会行使管理职权。

第二十八条　县属有关部门应各司其职，支持配合普者黑旅游风景区管理委员会行使管理职权。采取联合执法，处罚分离的形式，除派专人到景区联合执法外，必要时要给予及时的支援。

第二十九条　凡到普者黑国家重点风景名胜区内从事经营活动的单位和个人，必须经县旅游局、普者黑旅游风景区管理委员会同意，方可办理有关手续，按指定地点和范围开展经营活动。

从事经营活动的单位和个人，必须向管委会交纳旅游区资源有偿使用费，具体收费办法由县人民政府制定。所收费用专项用于景区保护管理的建设。

第三十条　凡在景区内从事旅游经营活动企业和个体工商户必须接受管理委员会的监督、检查、管理，规范服务、提高质量。

第三十一条　对保护管理和开发利用普者黑国家重点风景名胜区资源作出重要贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。

第五章　法律责任

第三十二条　违反本办法，有下列行为之一的，由工商、环保、建设、渔政、水政、林业、土地、民政、普者黑旅游风景区管理委员会给予处罚。

(一)违反规划进行建设的；

(二)污染和破坏自然景观的；

(三)向湖内排放污水，倾倒土、石、垃圾、禽畜尸体和其它废弃物的；

(四)破坏普者黑国家重点风景名胜区范围内的水源、水体、树木的，擅自采石、采矿、取土的，乱砍滥伐森林、新造坟墓的；

(五)猎捕景区内各种水禽、蛙类、贝类和野生动物，采摘荷叶、水草、荷花和采挖野生莲藕、炸鱼、毒鱼、电鱼等行为的；

(六)破坏景区游览秩序和安全制度，损毁旅游设施的；

(七)随意架设水电线路、电信设施和设置广告牌的。

第三十三条　对违反本办法行为，由有关行政管理机关按有关法律法规予以处罚。

第三十四条　违反本办法情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第三十五条　旅游行政管理部门、普者黑旅游风景区管理委员会的工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第三十六条　当事人对行政处罚决定不服的，可以按《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政复议法》的规定程序申请复议。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章　附　则

第三十七条　本办法由丘北县人民政府负责解释。

第三十八条　未尽事宜在实施中修改完善。

第三十九条　本办法从2005年4月1日起施行。