国家计委、 等


国家计划委员会、城乡建设环境保护部、劳动人事部、中国人民建设银行关于印发《基本建设项目投资包干责任制办法》的通知

1984年9月29日，国家计划委员会、城乡建设环境保护部、劳动人事部、中国人民建设银行

《基本建设项目包干经济责任制试行办法》于一九八三年三月国家计委、经委、劳动人事部和建设银行联名以计基〔1983〕261号文下发试行，在今年六月召开的全国建筑业和基本建设管理体制改革座谈会上，根据一年多来的试点经验，又进行了认真的讨论和修改。现将修改后的《基本建设项目投资包干责任制办法》，作为正式办法，印发你们，请结合本部门、本地区的具体情况，认真贯彻执行。

附：基本建设项目投资包干责任制办法

第一章 总 则
第一条 为了克服基本建设敞口花钱，吃“大锅饭”的弊病，划清建设单位和国家（包括项目主管部门）的关系，调动各方面的积极性，缩短建设工期，保证工程质量，降低工程造价，提高投资效益，特制定本办法。
第二条 建设项目投资包干责任制，是指建设单位对国家计划确定的建设项目按建设规模、投资总额、建设工期、工程质量和材料消耗包干，实行责、权、利相结合的经营管理责任制，是基本建设管理的一项重大改革。所有基本建设项目都要积极创造条件，实行投资包干责任制。
第三条 实行投资包干的项目，必须按基本建设程序办事，要有经过批准的设计文件，并列入部门、地区基本建设投资计划。
第四条 实行建设项目投资包干责任制，必须遵守国家法律，执行国家计划和方针政策，正确处理国家利益、集体利益和个人利益三者之间的关系，切实贯彻按劳分配的原则。
第五条 各级主管部门应加强对包干工作的领导。按革命化、知识化、专业化、年轻化的要求，选拔懂业务、善管理的人员组成建设单位的领导班子，并保持稳定，对工程建设包干负责到底。
第六条 实行建设项目投资包干责任制的有关各方，要通过协议或合同，明确规定包保的内容、条件、责任和经济权益，紧密配合，互相协作，共同完成包干任务。

第二章 包干形式
第七条 根据建设项目的特点和具体条件，可采取不同的包干形式，如：建设单位对项目主管部门包干；工程承包公司接受项目主管部门或建设单位的委托，实行包干；施工单位接受项目主管部门或建设单位的委托，实行包干；下级主管部门对上级主管部门包干。
第八条 实行建设项目投资包干责任制，不论采取哪种包干形式，有条件的工程项目，都要实行招标，择优选择有关承包单位；尚未推行招标承包制的工程项目，也要与有关单位签订承包合同，层层落实，不得敞口。

第三章 包干内容
第九条 建设项目的总承包单位一般应对以下几方面的主要内容进行包干。
1．包投资。以批准的设计概算或修正概算确定的投资额为准。根据具体情况，分别采取设计概算包干、新增单位生产能力造价包干或平方米建筑造价包干。
2．包工期。以国家计划或上级主管部门确定的合理工期为准。
3．包质量。以有关的技术标准、规范以及设计要求的工程质量标准为准。
4．包主要材料用量。以设计文件规定的主要材料用量清单，或包、保双方商定的主要材料清单为准。
5．包形成综合生产能力。工业项目要按设计规定，把主体工程、配套工程、“三废”治理工程同时建成，按规定的建设规模形成综合生产能力。非工业项目要包建成合格交付使用。
第十条 建设项目的主管部门一般应保证下列主要建设条件。
1．保建设资金。按确定的建设总进度和包干投资总额保证连续建设所需的资金。
2．保设备、材料。按主要物资用量清单和建设进度，在包干指标的范围内组织资源，保证供应，或委托物资配套承包公司和设备成套公司承包供应，也可把物资分配指标划转给包建单位，由包建单位订货采购。
3．保外部配套条件。妥善安排供电、供水、通讯、交通运输等外部配套条件。
4．保生产定员配备。按设计定员和生产准备进度，及时申请核拨生产人员劳动指标。
5．保工业项目投料试车所需的原料、燃料供应等。
第十一条 包干指标确定后，一般不得变动，如遇下列特殊情况，可调整包干指标。①资源、水文地质、工程地质情况有重大变化，引起建设方案变动；②人力不可抗拒的各种自然灾害，造成重大损失；③国家统一调整价格，引起概算有重大变化；④国家计划有重大调整；③设计有重大修改。

第四章 权益和奖罚
第十二条 建设项目总承包单位在包干投资总额范围内，有权根据工程进度对单项工程的资金使用进行统筹安排，不受年度的限制。
第十三条 建设项目由工程承包公司或施工单位实行投资包干后节余的投资，全部作为企业收入。国家预算内拨款改贷款的投资和银行贷款安排的建设项目，由建设单位负责还款的，包干节余的投资，全部留给建设单位，其中百分之五十用于归还贷款；建设单位不负责还款的，包干节余的投资，留成百分之五十，其余交给还款单位，用于归还贷款。国家拨款改贷款的投资经国家批准豁免还款的建设项目，建设单位包干节余投资上交财政百分之二十，上交主管部门百分之三十，留成百分之五十。小型项目节余额不大的，与开户建设银行协商后报主管部门批准，可以提高留成比例或全额留成。留成部分一般应按“六·二·二”的比例分别作为生产发展基金、集体福利基金和职工分成收入。
第十四条 建设工期长的项目，其单项工程竣工后有节余的，可按竣工决算预提一部分。
第十五条 建设单位包干节余中用于职工个人的分成收入，应按贡献大小进行分配，不拉平、不封顶。用包干节余资金建造职工住宅和集体福利设施等，因已包括在建设项目总投资内，可不计入自筹基建控制指标。
第十六条 建设项目总承包单位完成包干任务后按材料消耗定额节余的物资，除本单位需要留用的以外，由项目主管部门会同物资管理部门作价收购或处理；由施工单位实行包工包料的建设项目的节余物资，归施工单位所有。引进成套设备项目节余的进口材料，由建设单位和施工单位协商分成。
第十七条 建设项目经主管部门批准，提前投产期间实现的利润，由生产筹建单位和项目承包单位分成。
第十八条 承担包干项目设计任务的勘察设计单位，设计质量优，能按时或提前交付设计资料和图纸，配合现场施工好，对缩短工期、降低造价有显著成绩的，可由总承包单位从建设项目的包干节余中给予一定的奖励。
第十九条 “包”，“保”，双方没有履行协议或合同，造成建设项目工期拖长，质量低劣，超过投资包干指标，其损失由责任方负责，需要增加的投资和其他费用国家不再承担。给国家造成重大损失的，要追究失职人员的法律责任。

第五章 包干条款的检查
第二十条 签订包干协议或合同的双方必须严格履行协议和合同条款，在工程建设过程中要经常监督、检查包干协议的执行情况，发现问题应及时协商解决，协商不能解决的，应提请有关部门仲裁。
第二十一条 工程建成后，应按国家有关规定，及时组织竣工验收，总结建设经验，结束有关包干事宜。

第六章 附 则
第二十二条 国务院各部门，各省、自治区、直辖市计（建）委要加强对这项工作的监督检查，同时要建立健全统计制度，加强定额管理。
第二十三条 国务院各部门、各省、自治区、直辖市可根据本办法，结合本部门、本地区的具体情况制定实施细则，并报国家计委备案。
第二十四条 本办法下达前已经签订包干协议或合同的，仍按原订协议或合同执行。


论 驰 名 商 标 的 认 定

法学院 2000级 13班 郑坤山 410001548

内容提要：2003年4月17日国家工商行政管理总局发布了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。
关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构

目录：
一、引言
二、驰名商标的内涵界定
三、驰名商标的认定方式
四、驰名商标的认定标准
（一） 驰名商标的地域范围——“中国”
（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者
（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充
五、驰名商标的认定机构

一、 引言

中国商标协会于2002年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，[1]2002年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2003年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，发布了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。
我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。

二、 驰名商标的内涵界定

驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。[2]上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。

三、 驰名商标的认定方式

驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。
被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。
主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[3]
上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿上。在任何一种商标申请注册时，均把申请注册的商标与专门注册簿上的驰名商标进行比较，以防止与驰名商标相混同的普通商标获得注册。 [4]但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。[5]即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。
笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。
一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。
为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。[6]
另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。[7]且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。
所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。

四、 驰名商标的认定标准

上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。
（一） 驰名商标的地域范围——“中国”
“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。[8]
上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。
（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。[9]
上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。
至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[10]新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。
（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者