国家外国专家局、外交部印发《关于派遣团组和人员赴国(境)外培训的暂行管理办法》的通知

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国家外国专家局、外交部印发《关于派遣团组和人员赴国(境)外培训的暂行管理办法》的通知

国家外国专家局、外交部


国家外国专家局、外交部印发《关于派遣团组和人员赴国(境)外培训的暂行管理办法》的通知

(1993年10月20日 外专发[1993]314号)

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
为了贯彻落实《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁用公费变相出国(境)旅游的通知》的精神,现将《关于派遣团组和人员赴国(境)外培训的暂行管理办法》发给你们,请严格按照执行。
执行加有何问题和建议,请及时函告国家外国专家局,以便不断修改和完善。
附件:《关于派遣团组和人员赴国(境)外培训的暂行管理办法》
关于派遣团组和人员赴国(境)外培训的暂行管理办法
一、根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁用公费变相出国(境)旅游的通知》(中办发[1993]16号)的精神,为进一步贯彻执行《国务院办公厅关于派遣团组和人员赴国外培训的规定》(国办发[1990]4号),特制定本暂行管理办法。
二、出国(境)培训,是指从国内企、事业单位及党和国家机关,选派各类业务人员(包括技术、管理等)到国外或港、澳地区,采取多种形式(包括研修、实习)学习先进的实用技术、生产技能、科学的经营管理经验及其他业务知识。
三、根据国家外国专家局和外交部联合下发的《关于对派遣团组和人员赴国(境)外培训工作加强管理的通知》(外专发[1993]161号)的精神,各省、自治区、直辖市,国务院各部委、各直属机构、国务院各直属事业单位和直属公司,凡是设有引进国外智力领导小组办公室或其他引进国外智力专门机构的,均应以此机构作为本地区、本部门出国(境)培训工作的归口管理部门;没有设立引进国外智力领导小组办公室或尚未确定归口管理部门的,必须在今年11月底以前确定一个出国(境)培训工作的归口管理部门,并以公函的形式(盖省、区、市人民政府或部委印章)报国家外国专家局务案。从1994年1月1日起,凡没有确定归口管理部门的,一律不准开展此项工作。
四、出国(境)培训归口管理部门的职责是:
1、在省、自治区、直辖市人民政府或国务院部委、直属机构的领导下,按照党中央、国务院有关出国(境)培训工作的方针政策,对本地区、本部门出国(境)培训工作进行统筹规划,综合协调和统一管理,并制定有关规章制度。
2、按照国家有关规定,对报国家外国专家局审批、审核、备案的出国(境)培训项目认真审核把关,提出意见,并办理各项报批手续。
3、加强对本地区、本部门出国(境)培训工作的调查研究和监督,认真做好年度总结并于每年1月10日前将总结材料报国家外国专家局。
4、跟踪和推广出国(境)培训的成果,与有关部门配合共同创造充分发挥归国培训人员作用的条件。
五、严格控制党政机关出国(境)培训的团组和人员。少数从事宏面经济管理和有特殊工作需要的党政机关干部出国(境)培训,应本着精干的原则认真组织,严格审查,其中司(厅)级干部,不论是单独组团还是随团出国(境)培训,都必须经省、自治区、直辖市和国务院各部门的出国(境)培训归口管理部门审核同意后,报国家外国专家局审批。县处级以下干部出国(境)培训,则应报国家外国家专家局审核。重要的团组由国家外国专家局按规定程序报党中央、国务院批准。在申报时,除按规定上报有关材料外,还应提供由相应出国(境)审批权限主管领导签批的文件、财务部门关于经费来源是否列入本单位预算的说明。
六、出国(境)培训的团组和人员必须严格按《国务院办公厅关于派遣团组和人员赴国外培训的规定》(国办发[1990]4号)及其暂行实施细则(国引办字[1990]59号)以及(外专培发[1990]1号)文所规定的渠道和程序,分审批、审核、备案三类报送国家外国专家局办理。
凡属审批、审核、备案的出国(境)培训,组团单位或派出单位必须通过本地区、本部门出国(境)培训归口管理部门在《申请出国护照事项表》和《申请出国签证事项表》的“审批情部”一栏“前往未建交或有特殊要求的国家(地区)批文号”后写明国家外国专家局出具的审批、审核件号和本地区、本部门的备案件号(外专培字[199 ]号、外专培备字[199 ]号、外专培核字[199 ]号,××省(部)培备字[199 ]号),并在“出国团组名称”一栏中写明“××培训班(团)”或“××培训人员”字样。没有填写审批、审核、备案件号的,外交部领事和各叶外办一律不予办理护照、签证。
各地区、各部门出(境)培训归口管理部门,应在每七月上旬和次年的元月上旬,将《国家外因专家局出国(境)培训审批、审核情况汇总表》(见附件一)和《出国(境)培训项目备案件》(见附件二)连同统计分析说明报国家外国专家局。
七、除国务院各部委、各直属机构以及国务院各直属事业单位和公司,经国家外国专家局的同意,按规定的程序由出国(境)培训归口管理部门组织少量的跨地区、跨部门出国(境)培训的团组外,其他任何单位,包括各类公司、学会、协会、基金会、中心、院校、办事处等,均不得自行组织跨地区、跨部门的团组和人员出国(境)培训。
八、国家外国专家局将认定少量全国性事业单位和社会团体组织本系统范围的专业性出国(境)培训。各地区、各部门对事业单位、社会团体组织派遣团组和人员出国(境)培训,要严格按外专发[1993]204号文实行资格认定。
九、对国(境)外培训承办机构要按照国引办发(1993)13号文进行评估。出国(境)培训团组,要首先使用已评估合格的承办机构。由各单位自己开辟的渠道,必须在申报国(境)外培训项目、人员时提供详细可靠的《国(境)外培训承办机构调查表》(见附件三),经认可后,才能执行培训项目。未经认可,不准同国(境)外承办机构签署协议或合同。
十、必须严格执行财政部和国家外国专家局联合颁发的《关于出国实习培训人员费用开支标准和管理办法的规定》([93]财外字第600号)。派遣和接受双方必须在合同(或协议)中写明费用支出情况。出国(境)培训归口管理部门及财务部门交一份经费使用情况报告。帐目要做到公开,不准中外派遣承办机构及培训人员私分和变相私分培训费用,不准用发给奖金或回扣的办法招揽培训团组。如的违反,一经发现,将追究承办单位及团组负责人的责任。
十一、在国(境)外培训国组出国前,各地区、各部门出国(境)培训归口管理部门将培训团的简况及在国外的日程通知我驻外有关使领馆和国家外国专家局所属中国加际人才交流协会的驻外机构,并及时通过各种方式了解,培训团和承办机构在国(境)外的情况,发现问题,及时解决。
十二、要注意区分正当出国(境)培训和假借培训名义公费出国(境)旅游的界限。
对正当出国(境)培训的基本要求是:
1、培训有明确目的,培训内容紧密结合国家改革开放和经济建设的迫切需要,又是在国内培训难于解决的问题。
2、国外承办机构合格,培训计划充实,有称职的授课人员,有对口参观的单位,授课时间不少于有效培训时间的三分之一,工作日不安排游览活动。
3、培训人员要严格按条件选拔,要与培训专业有直接关系。
4、培训地点相对固定,除欧共体的国家外,限一个国家的1-3个城市内培训。
5、经费按国家规定收支,不以营利为目的。
6、按照规定渠道和程序报批出国(境)培训项目。
假借培训名义公费出国(境)旅游的主要表现是:
1、以营利为目的,组织非本单位业务范围内的跨地区、跨部门的出国(境)培训团组,参加人员与培训的专业内容无直接关系。
2、通过旅游渠道出国(境),回国后公费报销者。
3、不按隶属关系,绕过主管部门,通过非正常渠道审批,获取出国(境)培训批件;有出国审批权的单位违反中央授权范围代其他部门和单位审批,出具出国(境)培训批件,从中获利或进行权钱交易。
4、伪造境外邀请和接待单位函电,或借我在境外公司名义发邀请函电的出访。
5、培训计划中无明确的培训目的和实质培训内容,或在培训过程中没有安排实质性的内容,基本上为观光游览,或假造培训计划。
6、违反国家有关规定,超标准收费,或以给回扣、赠送免费出国名额等手段招揽培训人员。
7、培训团组违反规定,擅自在国外绕道或延长停留时间。
十三、各地方外办及其他外事部门,要积极支持各地区、各部门出(境)培训归口管理部门的工作,共同努力,密切配合,严格把关。
十四、国家外国专家局和各地区、各部门出国(境)培训归口管理部门应会同有关外事部门和纪检、监察部门,对执行本暂行管理办法的情况进行检查。
对违反本暂行管理办法的单位和个人,将视不同情况,由出国(境)培训归口管理部门提出意见,报经有关主管部门批准做出如下处理:警告、通报批语暂停或取消该单位组织国(境)外培训工作的资格,追究有关领导者和有关人员的责任,追回全部资助经费。
十五、本暂行管理办法自发布之日起执行,原有的关于邮国(境)培训工作的各项管理办法和条款,凡与本暂行管理办法相抵触的,均予废止。
十六、本暂行管理办法由国家外国专家局负责解释。

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《陕西省计划生育暂行条例》补充规定

陕西省人大常委会


《陕西省计划生育暂行条例》补充规定
陕西省人大常委会



(1982年10月31日陕西省第五届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)


为了进一步巩固和发展计划生育工作的成果,根据中共中央、国务院《关于进一步做好计划生育工作的指示》和中共中央办公厅、国务院办公厅转发《全国计划生育工作会议纪要》,对《陕西省计划生育暂行条例》(以下简称《条例》)作如下补充规定:
第一条 国家干部、职工、城镇居民和农民,除《条例》第五条一至四项规定的特殊情况经过批准者外,一对夫妇只生育一个孩子。
不论城乡哪一种情况都不能生三胎。
第二条 有下列情况之一的,经县(市、区)计划生育部门批准,可以有计划地安排二胎:
(一)夫妇双方都是少数民族的;
(二)夫妇双方都是归国华侨的;
(三)失去劳动能力和生活自理能力的残废军人。
第三条 独生子女保健费,由夫妇双方所在单位各负担百分之五十。一方为国家干部或职工,另一方为农民的,分别按城乡的标准计算。
农村人均全年收入不足五十元的生产队,经县(市、区)人民政府批准,独生子女保健费由国家补助百分之五十,国家财政和地方财政各负担一半。
第四条 农民领取《独生子女证》的,可采取下列办法之一予以奖励:
(一)适当多承包责任田;
(二)适当减少承包产量;
(三)适当减少上交集体提留。
第五条 已领取《独生子女证》,经批准生育二胎的,应交回《独生子女证》,并从批准生育二胎之日起停止对独生子女及其家庭的奖励和优待,收回一次性奖励的物质和现金,已享受的独生子女保健费不再收回。
已领取《独生子女证》,超生二胎的,应收回《独生子女证》,取消对独生子女及其家庭的一切奖励和优待,扣还已奖励的物质和现金,并征收超生子女费。
第六条 超计划怀孕的,应在怀孕期间尽早采取补救措施。违反的,要严肃处理。
第七条 国家干部、职工和城镇居民超计划生育的,取消女方按合理生育所享受的医药、福利等待遇。夫妇双方不得享受困难补助和托幼补助,并征收超生子女费。
要把实行计划生育作为干部、职工的考核标准之一。国家干部、职工超计划生育的,不得评为先进,不得提升工资,不得提职。
第八条 农民超计划生育的,可采取下列办法之一征收超生子女费或多子女费:
(一)适当少划责任田;
(二)适当增加承包产量;
(三)适当增加上交集体提留;
(四)一次或分次扣罚粮食或现金。
各市、县(市、区)人民政府,可根据《条例》和本补充规定,制定实施细则,并报省人民政府备案。
本补充规定自公布之日起施行。



1982年10月31日
论主客观相统一原则的偏重性

●王晓辉


主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则,有学者甚至将其称之为支撑我国刑法理论的“阿基米德支点”。 传统刑法理论认为,主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则,它的基本含义是:对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。 但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义,而是有偏重性的。主客观相统一的偏重性是在犯罪和刑罚方面要求主观恶性和社会危害性,报应和预防相统一的基础上的进一步追问。认为在犯罪问题上,行为及其实害(客观方面)起决定作用,强调社会危害性的本质特征;在刑罚的问题上,行为人及其人身危险性(主观方面)起决定作用,强调预防的正当性。
主客观相统一原则的立论和理论基础
正确理解主客观相统一原则在我国刑法理论中的合理性和以及在司法实践中的正确运用,必须先了解其理论和立论基础。刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用,是应该重视行为还是行为人,旧派(刑事古典学派)和新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。客观主义和主观主义分别是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。但是,客观主义不是客观定罪,主观主义也不是主观定罪。 他们并没有在强调一面而否认另一面,只是将另一面绝对化或依附于一面而存在。只不过,他们各自都有自己的理论预设,在今天看来,他们的缺陷也正是在于其理论预设。客观主义将自由绝对化,认为人都是理性的自由人,人人都有平等的自由意志;而主观主义则以行为决定论(意思决定论)为基础,至于行为只不过是行为人危险性的征表而已,不具有基础的意义,而行为的实害就更不具有实际的意义了。从中可以看出,客观主义和主观主义均有潜在的出发点构成其理论预设,这种“预设性选择,从积极的意义上讲,不仅决定其理论的可能性,而且决定其局限性和脆弱性”。 而正是主、客观主义理论的局限性,使得主客观主义相统一和理论应运而生。但是,我国刑法与刑法理论坚持的主客观相统一原则,并不是将大陆法系国家的刑法理论中的“客观主义”和“主观主义”统合起来的简单折衷。
那么我国主客观相统一原则的立论基础究竟何在呢?正如有学者指出,“主客观统一原则立论的基础,主要不是为了避免主观主义和客观主义在解决人的刑事责任问题时只强调主观或客观一个方面而否定另一个方面的方法论错误,而是为了避免主观主义和客观主义在对待犯罪的主观因素与客观因素相互关系上的认识论错误。犯罪的主观因素与客观因素,既可以相互依存而统一于一体,又可以相互分离而单独存在。但是主观主义和客观主义在解决主观和客观的关系时只看到了二者的相互关系中的一个方面既相互依存,而忽视了二者相互分离、单独存在的状态,以为认定其中一个方面就必定意味着另一个方面的存在,而事实上这两个方面并非不可分割地必然联系在一起。主客观统一原则,基于犯罪的主观因素与客观的因素可能相互分离而单独存在的客观真实,强调在解决人的刑事责任问题时必须同时考虑犯罪的客观因素与主观因素,并注意二者是否统一于犯罪行为之中,是否具有内在的一致性。这样就防止了在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下只根据其中一个方面追究刑事责任的错误,使刑事责任的实际追究更趋合理。” 可见,主客观相统一原则的价值优点在于克服和纠正主观主义和客观主义都没有正确地理解和把握主客观因素在刑事责任中的辨证关系。
马克思主义辨证唯物论是我国刑法中主客观相统一原则和理论的理论基础。马克思主义辨证唯物论认为,物质决定意识,意识反作用于物质。人的认识并不是完全被动的,人的意识具有主观能动性。人可以根据对客观世界的规律的认识来指导自己的实践活动,不断的改造世界以达到自己的目的。正如恩格斯所说,“在社会历史领域内进行活动的,全是有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人,任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。” 犯罪行为也不外乎是一种实践活动,是在一定的意识和意志支配下进行的,即是一定的客观危害行为和主观罪过的统一。根据马克思主义的基本观点,人的犯罪活动是主客观相统一的反社会的实践活动,认识和判断犯罪的司法活动也是一种主客观相统一的社会实践活动,考察犯罪是否具有再次犯罪的人身危险性仍然是主客观相统一的司法实践活动,所以,主客观相统一原则在我国的刑事立法、司法中起指导作用,无疑应该成为我国刑法中的一项基本原则。
而客观主义和主观主义的片面性在于对主客观的辩证关系的理解上。客观主义以意志自由为理论预设,将人的意志无一例外的平等化和绝对化。而实际上,自龙勃罗梭以来的犯罪人类学派和社会学派的研究表明,隐藏在行为表面意志自由之下恰恰是意志的不自由,生理、心理和社会等等因素如航海中的暗礁般深深地制约着行为人的意识和意志。相反,主观主义则以行为决定论为基础,以犯罪征表说将犯罪行为与行为人的反社会性格同一化,忽视犯罪主观因素和客观因素可能相互分离而单独存在的另一面。而事实上,不表现于外在行为的危险性格或虽有“犯罪”行为的表现但缺乏人身危险性的情况也的确存在。因此,要克服主、客观主义的片面性,还必须进一步弄清人的意志自由与外在客观因素的关系。
马克思主义唯物辩证法在自由和必然的关系上,认为客观必然性是人们获得自由的前提。自由的程度取决于对客观必然性认识的程度,不能超越客观必然性所允许的范围。同时承认和强调人的自由不单是对必然的认识,不只是思想的自由,而且是行动自由。人们对必然的认识,获得支配自然和社会的自由,并不是一劳永逸的,而是一个不断发展的历史过程。马克思主义关于意志自由和客观必然性的辨证关系表明:人的意志既有自由的一面,又有受客观必然性支配和制约的不自由的一面,即人的自由是相对的。这一论断是理解主、客观主义理论片面性的钥匙。在客观主义那里,无论是前期古典学派所谓的绝对的人人平等的意志自由,还是后期古典学派的无原因的意志自由事实上只是一种幻想。主观主义把对犯罪行为起决定作用的人类学、社会学等因素看成是绝对的唯一的因素,从而断然否定人的意志自由,则是机械的、形而上学的。只有坚持辩证唯物主义的相对自由意志论,才能克服主、客观主义理论在主客观方面认识上的片面性。正如日本学者大?V仁教授认为,犯罪人并不具有古典学派所主张的那种完全的自由意思,在很大程度上,正象近代学派所指出的,犯罪行为是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的。但是,又不能说常常是完全被决定的。即,很多犯罪人即使在被限定的范围内,也具有相应的自由,有对生来的素质、后天的环境进行改良、予以规制的一面。今日的刑法学一般采取相对自由意思论的立场,认为作为其对象的人即犯罪人,是被决定的同时也是自我决定的,是相对自由的主体。
犯罪现象是内因和外因相互作用的结果,是人的内在的主观意识与其客观外部犯罪活动过程的统一。坚持主客观相统一原则,是符合犯罪发生的事实过程,也是符合认定犯罪的认识过程。我国刑法理论中的主客观相统一正是在扬弃主、客观主义理论,合理吸收其“片面的深刻”的闪光点的基础上构建而成的。
主客观相统一原则在犯罪和刑罚方面的偏重性
主观主义和客观主义是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。主客观相统一原则作为我国刑法理论的一项基本原则,贯穿于我国刑事立法和司法的全过程,是我国刑法关于犯罪和刑罚问题的科学指导思想。有学者从传统理论对该原则的具体使用中分析其不足之处,认为以辩证法精神为内核的马克思主义所指的“主客观相统一”原则是共时性(静止性)与历史性(运动性、过程性)、整体与层次结构性、同一性与对立差异性、有机联系性与中介性(分裂性)的对立统一。(11)
客观主义、主观主义和主客观相统一的区别不在于主客观因素的有无的问题上,而是在于对主客观因素更重视哪一方面。主客观相统一实质上主观主义和客观主义这对矛盾体得以存在的场所与前提,在主观主义与客观主义的对立中达到一种相对的动态的主客观相统一。但这种统一并非面面俱到,而是一种以具体条件或不同领域为转移,有所偏重的统一。正如张明楷教授所指:中国的主客观相统一究竟是重视客观要素、还是主观要素呢?能够做到完全同等重视吗?这种主客观相统一是应以客观因素为基础,还是以主观因素为基础,则是需要进一步研究的问题。(12)有学者认为主客观相统一就像一个钟摆因客观依据或条件的改变从主观主义转向客观主义或从客观主义转向主观主义而达到动态的平衡。(13)在此,M••E•迈耶的“分配理论”值得借鉴,即在理论上所说的各种各样的刑罚目的应根据不同的阶段(立法机关所确定的法定刑是经过刑的警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的)而进行分配。笔者以为,在从定罪、量刑到行刑的过程中,主客观相统一的作用和表现形式存在着较大的差异,行为及其实害应受重视的程度呈递减的趋势;相应地,人身危险性受重视的程度则不断地加强。这是由犯罪的本质及刑罚的目的和功能决定的。
在认定犯罪的时候应该偏重于关注行为及其实害,这是由犯罪的本质——社会危害性决定的,尽管社会危害性也是主观恶性和危害行为的统一,但危害行为在决定犯罪与否或犯罪性质的问题上具有决定性作用(但并不否定主观罪过在此方面的作用,只是主观罪过同本文所讨论的人身危险性或危险性格有本质的不同,这里的行为和实害是相对于人身危险性而言。)“处于犯罪概念基底的,首先是行为。是直视其现实意义来把握行为,还是认为行为具有行为人性格的征表意义,暂且不论,古典学派,近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法中,无疑也必须以行为观念为核心来确定犯罪概念。上述的犯罪定义中以‘符合构成要件的违法而且有责的行为’为犯罪,刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征。” 而且,“关于作为犯罪概念基底的行为,其中,特别应该作为问题的对待的是作为界限要素的机能。它不外乎是刑法评价为犯罪的前提,是作为刑法评价对象的行为。”(14)犯罪行为及其被侵害法益以及行为的样态决定犯罪的性质及犯罪形态,判断犯罪以相当构成要件之客观事实如何为标准,且刑法的目的在于保护法益,因此对其产生侵害的危害行为成为犯罪与否及为何犯罪所关注的重点自是理所当然的。
但是,在认定犯罪的前提下,处以刑罚以及处以多少刑罚则应侧重于考虑行为人及其由行为所表现出的人身危险性。刑罚的本质特征在于其是一种严厉的惩罚性和痛苦性的制裁措施。但是在寻求刑罚正当化的根据的问题上,则有报应和预防的争议,这是旧派和新派在刑罚领域的对立的表现。单纯的报应刑遭到了预防论者的抨击,其无视对犯罪的控制、预防和保护社会秩序的需要,报应刑论具有一种根深蒂固的保守主义潜质。正如美国学者苯所言,“总之,尤其是就刑罚的司法形式而言,也许确实是,报应基本是保守的”。(15)现在的通说,一方面尽力按照作为者的责任来量定刑罚,另一方面也在这个范围中考虑刑事政策的目的。总之,可以说现在在量刑论中,理论上对立的重点已从‘责任还是危险’、‘报应还是预防’移向了在承认刑罚以责任为前提(责任主义)的基础上讨论如何将此与预防的目的结合起来的问题。具体而言,存在着两种观点的对立。一种是主张有责任必科以与此相应的刑罚,预防目的的认可应以此作为限度的观点(积极的责任主义);另一种观点则认为,责任具有的仅仅是画出刑罚上限的功能,从预防的角度来看,科以的刑罚在责任程度之下也是可以的(消极的责任主义)。(16)我国刑法理论采取了并合主义的立场,认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足报应的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现预防的目的。这实际上是主客观相统一在刑罚领域的反映。但是,并合主义并非折衷主义,也不是平均主义,如何处理报应和预防在量刑方面孰轻孰重的问题,则是不得不面对的。“如果说刑罚的强制性是对犯罪造成客观危害的一种强力阻止和预防,刑罚的正义性就是对犯罪人邪恶心灵的一种谴责和感召。仅仅具有强制性还不足以使刑罚有效的遏止犯罪。历史经验反复的证明了这一点:只依靠严酷的处罚并不能真正实现刑罚目的,而且结果往往相反。”“正义性揭示出刑罚的意义不仅在于给犯罪人造成痛苦,更重要的是通过对犯罪行为的谴责呼唤人类理性的复归。刑罚的作用,无论是强制的手段给犯罪人造成痛苦,以及对已然犯罪之罪的惩罚,或是通过教育改造,消除行为人性格中的危险倾向,以达到对犯罪的预防的目的,都体现着刑罚的正义性。”(17)广义上刑罚的量定包括刑种的选择和刑罚数量的确定。笔者以为,在犯罪性质及行为实害确定提下,依法律的规定,选择适当的刑种和相应的刑罚幅度并非难事,关键是在相应的刑罚幅度内宣告科以特定的刑罚。而刑种的选择及相应的法定刑正是基于犯罪行为的性质及其实害的严重程度而确定的,体现了相应的犯罪行为需要予以相对应的刑罚的报应要求;至于在法定刑幅度内作出裁量则主要基于行为人的人身危险性等因素予以适用。而这正是刑罚裁量要解决的主要问题。因此,刑罚的对象应以行为人的意思为基础,其可罚对象并不限于非人格之外部行为,而更侧重行为人的人格或性格。即刑罚的裁量不在于相当构成要件事实之客观的事实及被侵害法益的结果,而在于主观的表现行为人之反社会的性格,至于行为人反社会性格则应以行为人主观的意思为基础加以考量。
在刑罚执行阶段,由于个别化的刑罪关系已经确定,社会危害性已被凝固在确定的刑罪关系中,因此,一般引起该关系的变更的重要因素就是犯罪人的人身危险性。以人身危险性为主导,突出对再次犯罪预防作用的刑罚制度——减刑和假释,较为明显地反映出刑罪关系在这一阶段的基本特征。减刑和假释制度的根本原因在于犯罪人的人身危险性发生变化即具有认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现等足以证明人身危险性的显著变化。当然,刑法根据原判刑罚为标准,限定变更的幅度,也表明在这一阶段并非完全无视已然之罪的严重程度而任意变更刑罪关系。已然之罪的社会危害性虽不能主动引起刑罪关系的变化,但却对刑罪关系的变化起着限定作用,制约着刑罚变更的速度,幅度和范围,这实际上划定了人身危险性与社会危害性在刑罪关系中各自的地位关系。罪犯人身危险性的变化决定刑罪关系的变化,而且,这种影响是积极主动的。在通过刑罚对犯罪遏制卓有成效,人身危险性转变较为彻底,再犯可能性近于低值,从而由于人身危险性的消除或化解而解除刑罪关系。可见,在刑罚执行阶段,犯罪人的人身危险性成为关注的焦点,在反映已然之罪的性质和危害程度的刑罚限度内决定刑罚的执行方式,甚至引起刑罚关系的变化。