以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军


【案例分析】

以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军

一、基本案情
被告人顾佩林，男，1967年11月23日出生于江苏省如皋市，汉族，个体工商户。因涉嫌侵占罪于2004年1月13日被逮捕。
自诉人陈国喜以被告人顾佩林犯侵占罪，向盐都区人民法院提起刑事附带民事诉讼。
盐都区人民法院经公开审理查明：2002年9月，被告人顾佩林经人介绍结识自诉人陈国喜之妻罗春华，此后多次帮助陈国喜推销和运输猪皮。2003年6月被告人顾佩林电话通知自诉人陈国喜及其妻罗春华送货至富华皮革有限公司（以下简称富华公司），并派卡车一辆装运猪皮。2003年6月26日，随车同行的陈国喜将自己收购的4850张猪皮交付给富华公司验收后要求支付货款时，被告人顾佩林电话通知富华公司总经理柴维标，阻止富华公司向陈国喜支付货款，并要求将该货款汇至其指定的账户。为此，柴维标要求顾佩林、陈国喜协调一致后再付款。后在关系人（江山制革厂业务员吴小伟等）的协调下，自诉人陈国喜及其妻罗春华同意先将货款汇给被告人顾佩林，再由顾佩林支付给陈国喜，2003年7月21日，富华公司将该货款247350元电汇给被告人顾佩林。被告人顾佩林收到货款后拒绝支付给自诉人陈国喜，虽经陈国喜多次讨要，被告人顾佩林仅支付人民币5元，余款197350元一直拒绝支付。
被告人顾佩林及其辩护人辩称送至富华公司的猪皮是向自诉人陈国喜购买的，已支付货款5万元；其余货款未支付是因为2002年10月份与陈国喜之妻罗春华合伙做生意，投资了20万元给罗春华。
盐都区人民法院经审理认为：被告人顾佩林以非法占有为目的，利用为他人推销、运输货物之机，无理阻止收货人支付货款，在收取他人货款后本应妥善保管及时返还，却非法据为己有，数额较大，经他人多次讨要仍拒不退还，其行为已构成侵占罪。被告人顾佩林及辩护人辩称：该批货物系向自诉人陈国喜购买的、曾向自诉人之妻罗春华投资20万元用于联合经营，但既没有提供相关证据，也与查证的事实不符。被告人顾佩林归案后认罪态度不好，继续拒绝退还侵占财物，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告人顾佩林犯侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人顾佩林退还侵占款197350元给自诉人陈国喜。
一审宣判后，被告人顾佩林不服，以同样的辩解理由、其辩护人同时以一审程序违法为由提出上诉。
市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，终审裁定：驳回上诉，维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”？
2、 如何认定“拒不退还或交出”？
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名，根据新刑法典规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
（一）、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”，涉及到二个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，认定 “代为保管他人的财物”，应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不应仅限于对他人财物的单纯管理，或仅限于保管合同中的保管，当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪，。
关于持有财物的合法性问题，是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物，即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此，从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
（二）、如何认定“拒不退还或交出”
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题：
１．行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。
2、拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点，在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题，即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”？关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点：第一种观点认为，在人民法院立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不退还的，为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段，都有一点是明确的，即是在人民法院立案之后，但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看，拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人，财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下，才向人民法院起诉的；根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此，以人民法院是否立案为界限来认定 “拒不退还或拒不交出” 的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然，在审判实践中，可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前，甚至人民法院刚立案，行为人即退还或交出侵占财物的情形，在这种情况下，一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪，如自诉人表示谅解的，应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定；如自诉人仍不谅解的，仍应作有罪判决，但可予从轻处罚。
综上所述，本案中，被告人顾佩林基于双方约定的基础，取得他人所有的财物，本应妥善保管、及时返还，却意欲据为己有，经权利人多次讨要，在人民法院立案审理前仍拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。因此，一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，判处被告人顾佩林有期徒刑二年，同时判令被告人顾佩林退还侵占款197350元，认定事实清楚、适用法律正确、量刑罚当其罪。

作者单位：盐城市盐都区人民法院
通联：江苏省盐城市盐都区人民法院
邮编：224005
邮箱：（法院局域网）gaoaijun@yd.yc.jsfy.gov
（互联网）ymeppl@sohu..com
电话：0515-8966998


甘肃省人民政府办公厅


甘政办发〔2005〕97号



甘肃省人民政府办公厅关于印发甘肃省计划生育优质服务县实施方案的通知


各市、自治州人民政府，省政府各部门:

　　现将修订后的《甘肃省计划生育优质服务县实施方案》印发给你们，请认真组织实施。
《甘肃省人民政府办公厅关于印发甘肃省计划生育优质服务县实施方案（试行）的通知》（甘政办发〔2001〕65号）同时废止。

（发至县）甘肃省计划生育优质服务县实施方案
(省人口委二○○五年七月十五日)
为了贯彻落实中共中央、国务院《关于加强人口与计划生育工作稳定低生育水平的决定》(中发〔2000〕8号)精神，使我省计划生育工作在基本实现“三为主”的基础上，进一步提高工作水平，实现新的发展和突破，根据国家人口计生委的总体思路和省政府确定的我省计划生育工作奋斗目标，特制定本实施方案。
　　一、指导思想
　　以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，以群众满意程度为标准，以不断满足广大育龄群众对避孕节育和生殖保健服务日益增长的需求为目的，在稳定现行生育政策的前提下，加快计划生育工作思路和工作方法的转变，逐步建立“依法管理、村(居)民自治、优质服务、政策推动、综合治理”的工作机制，严格控制人口增长，提高人口素质。
　　在提高“三为主”工作水平的过程中，要争创计划生育优质服务县。通过创建活动，巩固“三为主”成果，进而提高计划生育整体工作水平。在具体实施中，要增强服务意识，以育龄群众生产、生活、生育的需求为出发点，用科学、文明的方法为群众提供多方面、高质量的服务。
　　二、主要内容
　　(一)组织领导
　　1．党政一把手对计划生育优质服务工作必须亲自抓、负总责。要把计划生育优质服务工作纳入目标管理责任制，落实“一票否决”的规定。
　　2．县级党政领导每季度学习1次人口与经济社会协调发展理论，研究1次计划生育工作，解决计划生育工作中存在的突出困难和问题。
　　3．保证计划生育经费投入，全面落实“四纳入一保障”的规定。
　　4．按标准建设好县区市服务站、乡镇服务所和村服务室。
　　5．党员、干部带头实行计划生育，对超生的党员干部查处到位。
　　6．协会组织健全，县有专职会长、秘书长，乡村协会组织能够积极发挥作用。
　　（二）技术服务
　　1．县区市服务站
　　业务用房基本达到400—600m2(人口在20万以下的400m2以上，20—40万的500m2以上、40万及以上的600m2以上)；设备配备达到国家人口计生委制定的县级从事计划生育技术服务的机构设置标准。
　　技术人员10人以上，且具有执业医、护、药、检等资格。高级职称技术人员1—2名。
　　服务项目依照国家《计划生育技术服务管理条例》规定范围开展业务。主要开展优生学监测、生育、节育、不育和生殖健康的系列服务。
　　2．乡镇服务所
　　严格执行国家卫生部、人口计生委制定的《常用计划生育技术常规》，技术业务用房达到80m2以上，设有诊断室、手术室(12—16m2)、化验室、B超检查室、妇检室、观察室、咨询室(悄悄话室)。实行校所一体化，婚育(人口)学校面积在20m2以上。
　　乡镇服务所人员必须具有医学中专以上学历或初级以上职称，新录用人员必须具有医学大专以上学历或具备执业助理医师资格。女技术人员在万人以下的乡镇至少2名，1—2万人的乡镇3名，2万人以上的乡镇4名。每个乡镇服务所要有1名以上持有执业医师或执业助理医师资格的技术服务人员。
　　设备配备：有空气消毒设备、自动杀菌净手器、B超、显微镜、血红蛋白仪、妇科治疗仪、乳腺诊断仪、检查床、手术床、观察床、单头冷光手术灯、手术器械柜、移动器械台、放取环包、输液设备、急救设备、高压消毒锅、药具柜等。开展输卵(精)管结扎术的乡镇要有结扎包。
　　服务项目：环孕情服务、放环、取环、早期人工终止妊娠术、避孕节育医学检查、结扎(有条件的地方开展)、妇女病普查治疗和转诊、产后随访、节育手术后随访、发放避孕药具及生殖保健知识宣传咨询服务、保证育妇健康安全，并建立妇女病普查治疗档案和不孕(不育)症档案。
　　3．村服务室
　　村专干、社宣传员、自管小组长具有一定文化程度，做到“人员、任务、报酬”三落实。
村服务室配备检查床、药具柜(箱)等，并积极开展业务，组织育龄群众学习计划生育有关知识，参与环孕情检查，入户访视、药具发放等服务工作。
　　4．在确保县乡计划生育服务机构相对稳定的前提下，积极开展避孕节育优质服务、生殖道感染干预和出生缺陷干预“三大工程”。坚持用人制度改革，逐步推行“竞争上岗、优胜劣汰、一专多能、服务承诺、绩效工资”制，改善人员结构，提高人员素质。
　　（三）宣传教育
　　通过宣传教育，引导群众树立科学、文明、进步的生育观，增强育龄群众的自我保健意识，提高家庭生活质量，基本普及避孕节育、优生优育、生殖健康科普知识，进一步推动婚育新风进万家和关爱女孩活动，树立社会主义的新型生育观，使绝大多数育龄群众能够自觉接受现行生育政策，自愿实行计划生育。
　　1．县服务站要强化宣传教育功能，确保人员、经费、设施、宣传品到位，设立宣传栏、图书角、流动展板，经常开展宣传活动。
　　2．乡镇婚育(人口)学校在实行“校所一体化”、完善“六有”的基础上，进一步改善办学条件，运用音像、图片、授课等多种形式，开展经常性的优生优育、生殖保健等方面的宣传教育活动。计划生育工作站、服务所要有丰富的宣传版面、挂图和图书角。专干和服务人员具备对群众进行宣传的知识。
　　3村服务室要按照全省的统一标准，规范和更新固定标语，奖励扶助、少生快富、特殊困难家庭救助、其他优先优惠政策及办事程序必须上墙。要有计划生育宣传图书、报刊资料。户要有宣传服务袋，袋内有4种以上制作规范的宣传品。村专干、自管小组长要做好入户访视工作，并组织群众经常开展学习活动。
　　4县广播电视台、乡广播站、村广播室设计划生育宣传栏目。
　　5．在对育龄群众进行生育节育、政策法规和生产科技知识宣传教育的同时，按照育龄妇女的不同生理时期，有针对性地进行青春期、新婚期、孕产期、避孕期、更年期科普知识宣传教育。
　　(四)政策保障
　　1．认真实施人口与计划生育奖励扶助、少生快富和特殊困难家庭救助工程。
　　2．落实独生子女领证户和二女结扎户的养老储蓄、升学加分和二女结扎户一次性奖励3000元政策及其他各项优先优惠政策。
　　3．大力推行“三结合”工作，协调有关部门在项目、资金、信息、技术、生产、经营等方面对计划生育户倾斜，特别是在整村推进扶贫项目的村积极实施少生快富项目扶贫工程，逐步建立和完善利益导向机制，积极探索有利于计划生育的社会保障制度。
　　（五）依法管理
　　1．严格执行人口和计划生育的法律法规，县、乡、村层层签订《计划生育依法行政责任书》，落实执法责任。
　　2．培训计划生育行政执法人员，实行持证上岗。
　　3．严格按照《甘肃省人口与计划生育条例》规定的标准和法律程序征收社会抚养费。积极推广流动法庭制度。
　　4．贯彻“七不准”的规定，无违法侵权重大案件发生。
　　5．按照《甘肃省人口与计划生育条例》规定，申请、评议、审批、发放再生育指标。
　　6．在计划生育合格村的基础上实行村民自治。按照《村民委员会组织法》的要求，在村党支部的领导下，制定计划生育村民自治章程和计划生育村规民约；村委会与育龄夫妇签订双向责任的计划生育管理合同；按规定实行计划生育村务公开。
　　7．按照《流动人口计划生育工作管理办法》的规定，加强流动人口管理。县级有专门的机构和管理人员，县以下有专人负责。建立流入人口档案，及时验证，开展服务。流出人口乡村要建立流出人口档案，及时登记、发证，按时查验环孕情证明，充分利用国家流动人口信息平台和西北地区协作平台，搞好流动人口管理。
　　（六）信息管理
　　建立人口和育龄妇女信息数据库，依靠宽带加密技术实现市县、县乡网络联通。乡镇计划生育工作站和服务所要配备计算机，计算机操作人员要持证上岗。加快电子政务和数据共享制度建设，搞好新WIS的安装和使用，将已婚育龄妇女婚姻、怀孕、生育、节育、优先优惠政策落实、流动人口情况、妇女病普查、生殖健康状况等输入计算机并及时进行信息更新，运用现代信息技术指导工作。
　　三、评估验收
　　(一)评估方法
　　采取定量和定性相结合的方法，通过平时抽查、入户调查、问卷调查和对月报告单及计划生育报表数据的统计分析，对服务者和被服务者进行双向评估。
　　(二)评估指标
　　1．推进综合改革，制定和完善各项政策、措施，建立新的工作机制。
　　2．农村符合政策生育率达85％以上。
　　3．育龄群众对服务、管理的满意率达80％以上。
　　4．群众享受法律、法规、政策规定的各项计划生育优先优惠政策的落实率达90％以上。
　　5．已婚育龄夫妇免费享有基本的计划生育技术服务率达100％。
　　6．开展规范的避孕方法知情选择的村达40％以上。
　　7．实行计划生育村(居)民自治村达60％以上。
　　8．建立科学的决策程序，将群众需求作为决策的主要依据。
　　9．3年平均出生性别比低于110，并逐年趋于正常范围。
　　10．县级技术服务机构达到“环境优美、技术优良、服务优质、管理科学、群众满意”，乡镇规范化服务所比例达50％以上。
　　11．期内节育措施落实率达90％以上、及时率达85％以上。
　　12．规范的产后、术后和药具服务随访率达95％以上。
　　13．已婚育龄妇女当年妇女病普查率达20％以上，诊治率达10％以上。
　　14．计生干部计划生育基本知识知晓率达95％。
　　15．育龄群众计划生育基本知识和生殖保健知识知晓率达80%，新婚夫妇参学率达100％。
　　16．无计划生育违法违纪重大案件发生。
　　17．县乡计划生育技术服务人员的持证上岗率100％；乡级技术服务人员中要有1名以上的执业医师资格或执业助理医师资格的人员，服务所放环比例在80％以上；节育手术并发症的发生率控制在1‰以内。
　　18．人口(婚育)学校有凝聚力和吸引力，县乡服务站宣传教育功能健全。
　　19．宣传品和宣传袋户有率在95％以上，优先优惠政策及办事程序村级上墙率达100％。
　　20．县以下不再下达人口计划，按政策生育，简化办证、再生育审批手续。
　　21．建立、实行定期汇集、分析使用群众需求信息的制度。
　　22．县、乡建立并运行育龄妇女信息系统，统计信息录入率100％，准确率达90％以上。
　　23．实行流入人口与常住户籍人口同管理、同服务；流入育龄群众验证率达90％以上，流出育龄群众发证率达90％以上；协查率、函复率达到国家要求。
　　24．财务管理规范。
　　25．县级计划生育协会有专职副会长、秘书长；乡(街)、村(居)协会每季度活动一次以上，定期评议计划生育工作，反映群众意见和需求。
　　26．出台并落实有利于人口与计划生育工作的政策和具体措施。
　　27．乡村专干和自管小组长入户访视率在95％以上。
　　28．县、乡服务机构、人员、设施按《计划生育技术服务管理条例》及有关规定配置。
　　29．县、乡计划生育事业费纳入各级财政预算，人均事业经费投入符合中央和省里要求。
　　30．确保计划生育基本免费服务项目经费列入年度财政预算并拨付到位。
　　31．村及村以下人员报酬纳入转移支付，落实率达100％。
　　32．协调相关部门齐抓共管计划生育优质服务工作，各部门责任落实。
　　33．社会抚养费当年征收率在40％以上，次年征收率在70％以上，3年内征清。
　　34．统计误差率在5％以下。
　　35．出生孕情检出率90％以上。
　　(三)验收命名程序　
　　评估验收工作由各级人民政府领导，人口计生部门实施，以县区市为单位自下而上逐级自查申报。
　　县区市的评估验收先由乡级进行自查，县级逐乡进行评估验收后，认为全县基本达到计划生育优质服务县标准的，向市州人民政府写出专题报告，经过市州综合评估验收达标后，报省人民政府，同时抄送省人口委。经省人口委评估验收合格后，报请省人民政府批准授牌。具体评估验收的程序如下：
　　1．乡级自查
　　乡镇对辖区每个村进行入户调查，汇总全乡每个村在调查时点的入户调查数据，根据优质服务县标准进行自评，乡镇人民政府将自评结果上报县区市人民政府。
　　2．县级自查
　　县区市对各乡镇自查数据进行复核，每乡入户调查一个行政村，汇总调查时点数据，按乡镇自查和入户调查数据对各乡镇按优质服务县标准进行评估。
　　县区市根据自查结果，按优质服务县标准进行自评，认为本县区市达到优质服务县标准后，县区市人民政府可以向市州人民政府写出报告申请验收。
　　3．市级评估验收
　　市州人民政府收到县区市人民政府的验收报告后，组织人员进行抽查验收。
根据核查的县乡自查数据和入户调查结果，按计划生育优质服务县标准进行评估，如该县区市达到优质服务县标准，市州人民政府向省人民政府写出报告申请验收，并将验收报告与自查表格一起上报，同时抄送省人口委。
　　4．省级评估验收
　　收到市州申请验收报告后，省人口委组织人员进行评估验收。根据抽查数据，按计划生育优质服务县标准进行评估，如该县区市基本达到计划生育优质服务县标准，省人口委向省人民政府写出报告，由省人民政府批准命名授牌。

　　甘肃省人民政府办公厅
二○○五年八月十日