企业并购——外资收购上市公司国有股权的程序

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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到目前为止，我国颁布的与外资收购上市公司有关的法律规范有外经贸部和证监会于2001年11月8日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，证监会于2002年9月28日发布的《上市公司收购管理办法》，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会于2002年11月1日联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》以及对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。上述法规由于制定机关不一样，彼此之间缺乏协调和配合，所以下面介绍的外资收购上市公司程序只是一种模糊的程序，更加具体的操作规则有待立法机关完善。虽然《上市公司收购管理办法》规定了协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易三种上市公司收购办法，但在外资收购上市公司的实践中，要约和集中竞价的方式从来没有用过。因此，下面只介绍协议收购上市公司的基本程序。此外，上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇，这一点与外资并购非上市国有企业不同。
一、了解本国法律对海外投资的态度
这部分内容与外资并购非上市国有企业相同。
二、进行外资并购主体资格评估
首先，并购方要对自己进行外资并购上市公司的法律资格评估。其次，并购方要对自己进行实力评估。因为《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”
三、了解中国的产业政策
向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。
四、选择和确定目标企业
这个步骤在方法上与外资并购非上市国有企业相同。但是，这里所说的目标企业是指拥有国有股权的上市公司。
五、发出并购意向书
这与外资并购非上市国有企业的内容基本相同。
六、谈判并签订收购合同
目标公司如果有收购意向，双方就可以谈判并签订收购合同。收购合同的条款与外资并购非上市国有企业的并购合同条款大部分相同，但是有几个问题要注意：
1．收购合同的标的
外资并购非上市国有企业的标的可以是国有资产，也可以是国有股权。但这里只限于国有股权。
2．付款方式
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》要求外商应当以自由兑换货币支付转让价款。但是，已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。
3．持股期限
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。”该规定要求外商至少持有收购的上市公司股权12个月，其目的是为了防止外国投资者进行投机性收购。因此，被收购方如果想要外国投资者更长期地持有股份，可以与外国投资者自行协商。
七、信息披露
收购合同签订后，如果外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案，收购双方则要履行法定的信息披露义务。信息披露是上市公司收购的重要步骤。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》明确规定：“向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。” 《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》这两个法规对上市公司收购中的信息披露义务有了比较具体的规定。中国证监会后来又发布了五个与之配套的文件。这五个配套文件分别是:《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号----上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号----上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号----要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 18号----被收购公司董事会报告书》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号----豁免要约收购申请文件》。这些配套文件的出台，组成了上市公司收购信息披露的完整体系。
在外资收购上市公司非流通股的过程中，一般要履行以下收购信息披露义务：
1．公布上市公司收购报告书
《上市公司收购管理办法》第12条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对收购报告书摘要作出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。”该《办法》对信息产生的时间与披露的时间间隔规定得极短，即“达成收购协议的次日”就应该进行披露，从而减少和避免内幕交易和操纵市场行为的发生，有利于保护中小股东的合法权益。
《上市公司收购报告书》第11条规定：“ 收购人应当按照《收购办法》的规定将收购报告书摘要及收购报告书刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，并根据证券交易所的要求刊登于指定网站，或者提示刊登该报告的收购人或上市公司的网址。收购人应当将收购报告书和备查文件备置于上市公司住所和证券交易所，以备查阅。”第12条规定：“ 收购人董事会及其董事或者主要负责人，应当保证收购报告书内容的真实性、准确性、完整性，承诺其中不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担个别和连带的法律责任。如个别董事或主要负责人对报告内容的真实性、准确性、完整性无法做出保证或者存在异议的，应当单独陈述理由和发表意见。”
上市公司收购报告书是信息披露的主要形式，一般包括以下内容：
（1）收购人的一般情况。
如果收购人为法人或者其他组织的，应当披露如下基本情况：
　　1)收购人的名称、注册地、注册资本、工商行政管理部门或者其他机构核发的注册号码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营期限、税务登记证号码、股东或者发起人的姓名或者名称(如为有限责任公司或者股份有限公司)、通讯方式；
　　2)收购人(包括股份持有人、股份控制人、一致行动人)应当以方框图或者其他有效形式，全面披露其相关的产权及控制关系，列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；
　　收购人应当以文字简要介绍收购人的主要股东及其他与收购人有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系(包括人员控制)。
　　3)收购人在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况；
　　4)收购人董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)的姓名、身份证号码(可以不在媒体公告)、国籍，长期居住地，是否取得其他国家或者地区的居留权；
　　前述人员在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况。
　　5)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。
　　如果收购人是自然人的，应当披露以下基本情况：
　　1)姓名、国籍、身份证号码、住所、通讯地址、通讯方式以及是否取得其他国家或者地区的居留权等，其中，身份证号码和住所可以不在媒体公告；
　　2)最近五年内的职业、职务，应注明每份职业的起止日期以及所任职单位的名称、主营业务及注册地以及是否与所任职单位存在产权关系；
　　3)最近五年内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或仲裁的，应披露处罚机关或者受理机构的名称，所受处罚的种类，诉讼或者仲裁的结果，以及日期、原因和执行情况。
　　4)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。
　 如果收购人为多人的，除上述信息外，还应当披露以下信息：
　　1)各收购人之间在股权、资产、业务、人员等方面的关系，并以方框图的形式加以说明；
　　2)收购人为一致行动人的，应当说明一致行动的目的、达成一致行动协议或者意向的时间、一致行动协议或者意向的内容(特别是一致行动人行使股份表决权的程序和方式)、是否已向证券登记结算机构申请临时保管各自持有、控制的该上市公司的全部股票以及保管期限。
　　（2）收购人的持股情况
　　1）收购人应当披露其持有、控制上市公司股份的详细名称、数量、占该公司已发行股份的比例，并说明其是否可对被收购公司的其他股份表决权的行使产生影响及影响的方式、程度。
　　最高人民法院常务副院长、一级大法官沈德咏在《人民法院报》发表《我们应当如何防范冤假错案》一文后，不仅在司法、法学界，乃至在这个社会都引起极大反响。其中包含的内容涉及多个方面，各类人等亦有不同的解读。身为一名法官，从中撷取一两个话题，谈谈自己的感想。
　　该文有这么一段话，阅后感触颇深：应当说，现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。
　　其实这句话所包含的含义，在法官群体中早已形成“共识”，只不过所表达的方式仅限于口头，表达的范围仅限于法律职业共同体的法官、检察官、律师，表达的后果不但没有引起社会的关注，反倒引起法律职业共同体之外群体的指责。而这段话一旦出自全国法院系统唯一的一级大法官之口，许多人便开始思考：究竟是怎么了？
　　如果不假思索，一定会冒出这样的想法：大法官是在为自己的“部下们”辩护。我们已经看到，包括一些法学专家，已经对此提出质疑：这是什么逻辑？如果你真的这么想，实在是太低看我们的大法官了，也不为诸多的法官所接受。身处其中的法官在办案时的尴尬与无奈，不是局外之人所能体会的;假如你再细细思量，一定会想到，绝不是这么简单。否则，何至于一个一级大法官亲自对外界道出。
　　究竟法官在冤假错案中的功过如何评价，真是件令人纠结的事。
　　的确，按其他人，包括一些能够对法院、法官发号施令的人的思维，按一些对重大事件总是“义愤填膺”的人群的想法，当年赵作海们只有该人头落地才是正确的，才是大快人心的。从这个角度，法官自然是立了功的。毕竟，生命是最宝贵的。但是，既然法官们已认识到没有足够的证据，或者说是基本的证据证明基本犯罪事实，就应当宣告无罪。因为法官们都当知晓疑罪从无的原则。可是，法官们还是把他们“送进”了监狱，从这个角度，法官自然是有过的。
　　为什么会出现这样令人纠结的情形？虽然沈院长做了一定程度的解释，但离读者们想更一步深入了解的需求，尚有很大距离。这里，不妨从身为法官所知、所晓的角度，谈谈自己的理解。只是有些可能系道听途说，不能作为事实，只是作为一种观点。对与错，有与无，请读者们自己判断。
　　对赵作海案，有这么几段未经核实的“故事”：说一公诉人表示，如判赵有罪，他就辞职，后赵果然被判有罪，其愤而辞职；负责协调案件的政法委书记说，我是学农的，我又不懂法；协调会没有会议记录。且不说真实性如何，但现实的状况是，政法委书记不是学法出生，确是普遍的，毕竟，这是党内职务，也无可指责之处；但会议没有记录，让人感觉不可思议；若确有为之辞职的检察官，不免令法官汗颜。
　　讲了几个“故事”，似乎有把法官所办错案归责于他人、为法官开脱之嫌，也有为法官的不敢担当愧疚之意。其实，再细细思量，法官，乃至法院不能真正的独立审判，是公众和法官们都清楚明了的，无需为法官开脱；至于对比之下的汗颜，有个奇怪的、不知道合不合适的类比。记得曹操曾说，若不是他，不定又有多少人称寡道孤。如果没有将“功”当着“过”去做的法官，赵作海之辈岂有出头之日。辞职，未免同样包含了不敢担当的一面。
　　对于一个人，或一个人在某件事中的评价，我们经常有几分功、几分过的说法。其实，有些功过是十分清楚明了的，否则，奖功罚过就无从谈起。而有些，则依然是令人纠结的，恰如法官们之于错案。身为一名法官，最大的期盼是：法官是对法律负责的“官”。

作者：刘振厚 电话：0376—6362288
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