抚顺市政府采购管理暂行办法

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抚顺市政府采购管理暂行办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市政府采购管理暂行办法
抚顺市人民政府



《抚顺市政府采购管理暂行办法》业经市政府第14次常务会议讨论通过,现予发布实施。

第一章 总 则
第一条 为了强化政府宏观调控力度,加强财政资金支出管理,提高资金的使用效益,建立健全政府采购机制,实现公平交易,维护市场竞争秩序,特制定本办法。
第二条 凡我市行政区范围内的市直属机关、事业单位和其他社会组织(以下简称采购单位)使用财政性资金(含预算内和预算外资金及经营收入、以政府信誉担保的借贷资金和政府所有的其他资金)实施货物采购、工程建设采购和服务采购适用本办法。
第三条 政府采购范围是:
(一)5千元以上的专项设备和物资采购;
(二)各种建设工程及费用在5万元以上(含5万元)的各种工程维修、养护及装修;
(三)机动车辆的保险、维修、燃油;
(四)各种服务采购。
第四条 政府采购应坚持公开、公平、公正、效益和勤俭节约的原则。
第五条 市政府采购领导小组,统一协调指导政府采购工作。
市财政部门是政府采购的主管部门,负责管理和监督政府采购活动。
第六条 市财政部门设立政府采购管理办公室和政府采购中心。
政府采购管理办公室主要职责:
(一)制定政府采购的有关政策、管理制度和办法等;
(二)审批政府采购计划和采购项目预算;
(三)负责对政府采购全过程进行指导和监督;
(四)负责政府采购资金的管理。
政府采购中心在政府采购管理办公室授权下,具体承担货物采购、工程采购、服务采购的实施。
第七条 政府采购置于社会监督之下,任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行举报,对举报有功人员,应予以奖励。

第二章 政府采购的管理
第八条 对所需采购项目,采购单位应在科学论证的基础上填报审批表,并报主管部门。经主管部门审查同意后报送政府采购管理办公室,经政府采购管理办公室审批后方可由采购中心组织采购。
工程建设、各种工程的维修、养护及装修的采购须经市投资工程管理中心进行预算审查后,报政府采购管理办公室审批。
第九条 采购方式:
(一)对没有竞争性、供货途径单一的采购项目,可由政府采购中心采取集中或询价采购方式,在采购过程中应吸纳有关专家或部门的专业人员参加,以确保采购质量;
(二)对有竞争性的采购项目,一律由政府采购中心统一组织招标采购。
第十条 采购原则:
(一)采购货物,在产品质量、价格和功能大体等同的情况下,优先选购本市企业生产的产品,凡采购本市企业不能生产或产品质量、价格和功能确实不能满足需要的货物,可在本省选购;
(二)凡工程项目,在施工费用和质量大体等同的情况下,优先选用本市的施工企业,凡本市的施工企业不能施工的工程项目,可在市外选用施工企业;
(三)凡服务项目,在服务费用和质量大体等同的情况下,优先选用本市的公共物业服务企业,凡本市的公共物业服务企业不能承做的服务项目,可在本省选用公共物业服务企业。
以上各项采购,本省不能生产,满足不了要求的,经过政府采购管理办公室批准后,方可到外省采购。
第十一条 招标管理:
(一)凡经政府采购管理办公室批准的招标采购,由政府采购中心委托依法获得代理资格的机构组织招标;
(二)招标机构应组织有关专家和采购单位对采购项目进行市场调查,在充分论证的基础上,制定招标文件,经政府采购管理办公室审定后,公开向社会发标;
(三)招标机构与有关专家、主管部门和采购单位及有关监督部门组成评委会,对投标价格的设备质量、售后服务、投标商的资格等进行评审,形成评审报告,报政府采购中心认定。
第十二条 经政府采购中心认定的采购项目,由政府采购中心负责组织中标人与采购单位签订采购合同,采购合同报政府采购管理办公室备案。
采购合同依法成立后,采购单位需变更合同的,应当与中标人协商,并报经政府采购中心认可后,方可变更,同时报政府采购管理办公室备案。
长期供货合同和服务采购合同,履行的最长期限不得超过一年。
因不可抗力原因,导致合同无法履行而解除时,应报政府采购管理办公室备案。

第三章 资金管理
第十三条 财政收支预算管理的采购单位实行政府采购的专项资金,应在财政收支预算中予以核定,由市财政部门按预算指标文件核定的财政专项资金(预算外专户拨款比照办理)预先拨入政府采购专户。
第十四条 采购资金由采购单位全部自筹的,须经政府采购管理办公室审查后,方可自行拨付。
第十五条 实行政府采购的专项资金,如资金来源属财政部分资金和采购单位自筹资金配套的采购项目,采购单位必须将自筹资金部分在采购启动前存入政府采购专户。
第十六条 政府采购的专项资金全部落实后,由政府采购管理办公室根据最终审定的采购项目的中标价格,按项目标书确定的定金额度拨付给采购项目的中标人,待采购单位对所采购项目按合同要求验收合格后,政府采购管理办公室凭借采购单位出具的同意付款凭证,直接将其余款拨
付给采购项目中标人,同时向采购单位提供拨款凭证,作为采购单位记帐凭证。
第十七条 政府采购节省的资金,按来源不同分别按下列规定处理:
(一)属全额财政资金部分,由市财政部门统一调剂使用;
(二)属部分财政资金和采购单位自筹资金部分,由政府采购管理办公室按各自所占比例予以返还,并按市财政部门指定用途使用。
第十八条 采购单位应建立项目验收、安装、使用及效益的各项记录台帐,并按规定上报有关部门。
第十九条 政府采购管理办公室与同级监察部门对招标的全过程依法进行监督。
第二十条 政府采购管理办公室接受市审计部门的审计。

第四章 监督检查
第二十一条 对违反本办法规定的采购行为,市监察部门可随时检查并及时予以纠正。
第二十二条 政府采购管理办公室应定期对政府采购进行检查,检查的主要内容包括:
(一)采购活动是否依据批准的计划进行;
(二)采购方式、程序是否符合本办法的规定;
(三)采购合同的履行情况;
(四)其他应检查的内容。
被检查的单位应如实提供检查所需的有关文件、材料,不得拒绝。
第二十三条 政府采购管理办公室随时受理关于政府采购的投诉,并进行必要的调查,发现违法行为,应及时予以纠正,并依本办法进行处理。
政府采购管理办公室对所受理的投诉于受理之日起15日内书面答复投诉人,必要时可适当延长,但最长不得超过30日。

第五章 法律责任
第二十四条 对严重违反本办法的政府采购活动并有可能给国家、社会或当事人利益造成重大损失或可能导致采购无效的,政府采购管理办公室应责令采购单位中止采购。
第二十五条 对在政府采购过程中,严重违反本办法或其他法律、法规,需依法追究主要责任人行政责任或经济、刑事责任的,政府采购管理办公室应移送有关机关处理。
第二十六条 应实行政府采购却未实行政府采购的单位应予以通报批评,追究领导责任,对造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第二十七条 通过招标形式进行政府采购,采购单位有下列行为之一,给投标人、招标机构造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任:
(一)自行组织招标的;
(二)开标前泄露采购预算的;
(三)与招标机构、投标人串通而进行虚假招标的;
(四)其他严重违反本办法规定行为的。
第二十八条 通过招标形式进行政府采购,招标机构有下列行为之一,给采购单位、投标人造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任:
(一)未按本办法的规定组织招标活动的;
(二)与采购单位、投标人串通而进行虚假招标的;
(三)其他严重违反本办法规定行为的。
第二十九条 通过招标形式进行政府采购,投标人有下列行为之一,给采购单位、招标机构或其他投标人造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,2年内禁止参加政府招标采购的投标,触犯刑律的,移送司法机关处理:
(一)隐瞒投标的真实情况或故意进行无效投标的;
(二)在投标人之间相互串通并事先商定投标价格或合谋使特定人中标的;
(三)向采购单位、招标机构行贿或提供其他不正当利益;
(四)与采购单位、招标机构串通投标的;
(五)其他严重违反本办法规定行为的。
第三十条 政府采购管理工作人员在政府采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;造成损失的,应依法承担赔偿责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 各县区可参照本办法执行。
第三十二条 本办法由市财政局负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起实行,原《抚顺市政府采购管理暂行办法》(1998年8月22日抚政发〔1998〕34号文)同时废止。



1999年3月4日
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福州市轨道交通建设管理办法

福建省福州市人民政府


福州市人民政府令第59号



《福州市轨道交通建设管理办法》已经2013年市人民政府第22次常务会议通过,现予公布,自2013年11月1日起施行。
                            

                       市 长: 杨益民 

                      2013年9月4日

                            

                     

  福州市轨道交通建设管理办法



  第一章 总 则

  第一条 为了加强城市轨道交通的规划建设,保障城市轨道交通建设顺利进行,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内轨道交通的建设及其相关管理活动。

  第三条 本办法所称轨道交通,是指本市地铁、轻轨等城市轨道公共客运系统,包括规划轨道交通、在建轨道交通和运营轨道交通。

  本办法所称轨道交通设施,是指为保障轨道交通系统正常安全运营而设置的轨道、隧道、高架桥及路基、车站(含出入口、通道等附属)、风井、车辆段、停车场、控制中心、变电站(所)、车辆、机电设备系统及其他附属设备等,以及为保障轨道交通运营而设置的其他相关设施。

    第四条 本市轨道交通实行统筹规划、分期建设、安全运营的原则。

  轨道交通建设资金实行政府投资与多渠道筹集相结合。

  第五条 市人民政府统一领导、统筹安排轨道交通规划和建设;福州市地铁工程建设指挥部负责轨道交通工程建设的日常指挥协调工作;福州市城市地铁有限责任公司(以下简称轨道交通建设单位)具体负责实施轨道交通建设。

  城乡规划、建设、发展和改革、国土资源、人防、住房保障和房产管理等行政管理部门以及有关县(市)区人民政府,应当按照各自职责做好轨道交通建设的相关工作。

  供电、供水、排水、供气、通信等相关单位,应当配合轨道交通建设,保障工程建设顺利进行。

    第二章 规划管理

  第六条 轨道交通规划主要包括轨道交通线网规划以及轨道交通建设规划。

  第七条 轨道交通规划应当符合国民经济和社会发展规划,纳入城市总体规划。

  轨道交通规划由市发展和改革行政主管部门负责组织编制,并按照规定的程序报批。经批准的轨道交通规划不得擅自变更。

  第八条 市城乡规划行政主管部门应当根据轨道交通规划,会同国土资源等部门编制轨道交通土地利用规划和控制性详细规划,对轨道交通建设用地进行规划管理和控制。

  规划确定的轨道交通建设用地,未经法定程序调整不得改变用途。

  第九条 市城乡规划行政主管部门应当结合客流量、换乘需要和用地条件,预留交通换乘枢纽、停车场等相关公共设施用地。

  第十条 建立轨道交通建设土地专项储备制度。

  市国土资源行政主管部门应当将轨道交通、相关公共设施建设用地一并纳入轨道交通建设用地的土地征收(用)范围,并协调办理轨道交通建设用地出让、划拨手续。

  第三章 建设管理

  第十一条 轨道交通建设应当按照国家基本建设项目管理规定和批准的轨道交通规划进行。

   轨道交通建设单位应当在轨道交通建设项目初步设计前对轨道轨道交通建设项目沿线周边已有建(构)筑物和城市基础设施等进行调查和记录。

   轨道交通建设单位应当按照国家有关要求对轨道交通建设项目进行安全质量风险评估。

  第十二条 轨道交通建设实行 “地下优先”的原则。轨道交通的地下建设,不受其上方土地所有权、使用权归属的限制。

  轨道交通建设需要临时占用地下、地表、地上空间的,其上方和相邻的建筑物、构筑物及土地的所有权人、使用权人应当提供必要的便利。

  第十三条 轨道交通工程建设期间,轨道交通建设单位应当采取措施,保护沿线上方和周边已有建筑物、构筑物、地下管线以及设施的安全。

  轨道交通建设单位在轨道交通建设工程沿线采取技术保护及监测措施的,相关单位和个人应当予以配合保护。任何单位和个人不得损毁或擅自移动轨道交通建设工程沿线测量控制基点。

  第十四条 轨道交通建设影响周边建(构)筑物或者通信、供电、供水、热力、排水、燃气、人防工程等管线的,轨道交通建设单位应当及时组织勘察、设计,相关主管部门、产权单位及个人应当予以配合,提供相关详细资料。

  建设单位因轨道交通建设需要进入沿线建(构)筑物内对建(构)筑物进行监测或鉴定的,应当提前向产权人发出协助通知,产权人应当予以配合。

  第十五条 因轨道交通建设必须拆除或迁移相关市政公用设施的,轨道交通建设单位应当与有关产权单位协商,有关产权单位应当予以配合。可以恢复的,轨道交通建设单位应当在施工完成后予以恢复;不能恢复的,应当建设相应的替代设施。

  第十六条 因轨道交通建设需要进行管线迁移的,各管线产权单位应当予以配合,协商确定管线迁移方案并主动协助实施。按照原标准迁移的,管线迁移费用由轨道交通建设单位承担;管线产权单位要求提高标准或者增加管线容量、数量的,提高或者增加的费用由管线产权单位承担。

  第十七条 轨道交通工程建设期间,公安交通管理部门应当制订局部和区域交通组织疏解方案、城市交通堵塞应急处理方案。

  第十八条 商业开发项目需要轨道交通配套对接出入口的,应当经市政府同意后,由项目业主与轨道交通建设单位就接入通道权属等事项达成协议,项目业主应当承担相应的建设费用。

  第十九条 轨道交通建设单位应当按照环境保护、文物保护、城市市容和环境卫生管理等方面法律法规的规定,做好轨道交通工程建设期间的环保、文保、市容和环境卫生工作。

  第二十条 轨道交通工程建设项目的勘察、设计、施工(含设备)、监理,由具备相应资质等级的单位承担,并遵守国家和地方规定的标准。

  第二十一条 轨道交通建设单位应当明确安全质量职责,对勘察、设计、施工、监理等单位实施安全质量管理。

  各有关行政主管部门按照有关法律法规的规定,对轨道交通工程建设的施工安全和工程质量进行监督管理。

  第二十二条 轨道交通工程竣工后,应当进行工程初验;初验合格的,可以进行不载客试运行;试运行合格,并具备基本运营条件的,可以进行试运营。

  第二十三条 轨道交通建设单位应当及时收集、整理轨道交通工程建设档案,在工程竣工验收合格后,及时按规定向市有关行政主管部门和城乡建设档案管理机构移交轨道交通工程建设档案。

  第四章 保护区管理

  第二十四条 轨道交通设置控制保护区,保证轨道交通规划、建设顺利进行和建成后的安全运营。

  规划线路控制保护区的范围为:以轨道规划线路中线为基线,每侧宽度为60米。

  在建和建成的线路,控制保护区范围为:

  (一)地下车站和隧道结构外边线周边外侧50米内;

  (二)地面车站和高架车站以及线路轨道外边线外侧30米内;

  (三)出入口、风亭、冷却塔、主变电所、控制中心等建(构)筑物结构外边线以及车辆段(停车场)用地范围外侧10米内;

  (四)穿过闽江的隧道、桥梁结构外边线外侧100米内。

  第二十五条 在轨道交通控制保护区内设立轨道交通特别保护区,特别保护区的范围如下:

  (一)地下车站和隧道结构外边线外侧5米内;

  (二)高架车站及高架线路工程结构水平投影外侧3米内;

  (三)地面车站及地面线路路堤或路堑边线外侧3米内;

  (四)出入口、风亭、冷却塔、主变电所、控制中心等建(构)筑物结构外边线以及车辆段(停车场)用地范围外侧5米内;

  (五)过江河、湖泊等水域的隧道、桥梁结构外边线外侧50米内;

  (六)高压电缆沟水平投影外侧3米内。

  因地质条件或者其他特殊情况,市城乡规划行政主管部门可以对轨道交通控制保护区和特别保护区范围进行调整。

  第二十六条 在轨道交通控制保护区范围内进行下列活动的,业主或施工单位应当制定轨道交通设施保护方案,征得轨道交通建设单位的同意后,按有关程序办理审批手续:

  (一)新建、改建、扩建或者拆除建(构)筑物;

  (二)钻探、基坑(槽)开挖、爆破、桩基础施工、取土、填土、顶进、灌浆、锚杆作业;

  (三)新建塘堰、开挖河道水渠、采石挖砂、打井取水、地下采水;

  (四)敷设管线、穿越或者跨越轨道交通设施的作业;

  (五)在过江河、湖泊等水域的隧道段疏浚河道渠道和抛锚、拖锚作业;

  (六)其他可能影响轨道交通设施的行为。

  第二十七条 在轨道交通特别保护区范围内,除必需的市政、园林、环卫和人防工程外,不得进行其他建设活动。

  第二十八条 在轨道交通控制保护区和特别保护区内进行建设的,设计、施工方案应由建设单位组织不少于3个城市轨道交通方面的专家参与进行论证,并严格按照方案组织施工,市建设行政主管部门应当加强对建设活动的监督管理。

  第二十九条 轨道交通建设单位应当对轨道交通控制保护区和特别保护区范围内的建设项目进行定期巡查,发现施工作业危及或者可能危及轨道交通设施安全的,可以要求施工作业单位停止作业并采取相应的安全措施。施工作业单位拒不停止作业的,轨道交通建设单位应当及时报告市建设行政主管部门。

  对危及轨道交通设施安全的,市建设行政主管部门应当责成施工单位立即停止作业,并依法处理。

  第三十条 敷设在轨道交通控制保护区和特别保护区范围内的地下管线,其所有权人或者使用权人应当加强管线的巡查、维护和管理,保障管线安全,避免对轨道交通设施的安全产生影响。轨道交通建设单位应当提供必要的便利。

  第五章 安全应急管理

  第三十一条 轨道交通建设项目在进行可行性研究时,应当对其安全生产条件进行论证和安全预评价;在项目初步设计时,轨道交通建设单位应当委托有相应资质的设计单位对项目进行安全质量风险评估专项设计。

  第三十二条 轨道交通建设项目安全设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用;安全设施竣工或者试运行完成后,应当对安全设施进行验收评价。

  第三十三条 轨道交通建设单位应当设置安全生产管理机构,建立事故预防、报告和处理制度,执行建设过程动态安全监测制度,做好安全生产工作。

  第三十四条 轨道交通建设单位应当按照安全生产管理有关规定,设置配备必要的安全警示标志和救援设备器材,并保持其性能完好。

  轨道交通建设单位应当制定轨道交通建设突发事件应急处置方案,定期组织应急抢险队伍演练,随时做好轨道交通抢险准备。

  第三十五条 发生轨道交通建设安全事故,轨道交通建设单位应当按照轨道交通突发事件应急处置方案,迅速采取有效措施,防止事故扩大,避免或者减少人员伤亡,并及时向市人民政府和有关行政主管部门报告。

  第三十六条 发生轨道交通建设安全事故,市有关行政主管部门、事故所在地区、县人民政府以及供电、供水、供气、通信等单位,应当按照轨道交通突发事件应急预案的规定,进行应急保障和抢险救援。

  第六章 法律责任

  第三十七条 未按本办法规定取得批准,擅自在轨道交通控制保护区和特别保护区范围内进行建设的,由市城乡规划、建设等行政主管部门依法处理;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第三十八条 在轨道交通控制保护区和特别保护区范围内施工作业未执行有效保护方案的,或者拒绝接受轨道交通建设单位安全监控的,由市建设行政主管部门责令停工整改;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第三十九条 对妨碍轨道交通工程建设实施的单位和个人,由有关行政主管部门责令改正;造成损失的,应当依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究法律责任。

  第四十条 有关行政主管部门、轨道交通建设单位及其工作人员不履行本办法规定的职责,或者有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的,由其所在部门、单位责令改正;情节严重的,依法追究法律责任。

  第七章 附 则

  第四十一条 本办法自2013年11月1日起施行。



         《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
               ——搜索引擎爬虫协议引发的思考

             张平. 北京大学法学院

  互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争,相对于互联网发展的速度,立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状,可以发现,相关法律法规具有明显的反应性与被动型,并且存在不足。可以说,互联网的发展推动着立法的完善,技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》,在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》,迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力,在2011年,工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》,2012年6月,国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 (修订草案征求意见稿)》。2012年8月以来,随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战,又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例(即“爬虫协议”)的法律效力问题推到了前台,在无法寻找到直接的法律规范的情况下,能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ,对于之后的技术发展很难有预见性,其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此,大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款,试图通过适用一般条款,对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

(一)《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为,我国和大多数国家一样,采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”第2款规定,“本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外,《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为,包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点,即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为,它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见,理由在于:第一,法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围;第二,从法律条文的一般关系看,通常确立“一般条款”的立法,都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款,而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为,司法机关可以据此认定不正当竞争行为,但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为,该条只对司法机关有意义,对行政机关不具有意义。[3]

笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年,实际情况发生了极大的变化,采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制,不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活,如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力,会导致行政权力的滥用。同时,由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应,第2条的规定很难适用。因此,《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义,有学者认为:第一,对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义,除非行政法规、地方性法规另有规定。第二,对于受害人请求赔偿,而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为,判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析,我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此,如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护,就必须适用其一般条款。

一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说,反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德,这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出,该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障,是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显,该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款,对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。

如前所述,《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的,不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”,“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时,这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。

因此,对于不正当竞争行为的考量,尤其涉及对于商业道德的保护,应该适用《反不正当竞争法》的一般条款,在适用一般条款是,我们需要注意一般条款的适用范围边界,防止对于法律的扩大适用。

(二)一般条款的定义及适用

1.一般条款的定义

通常所说的法律上的一般条款,主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义,“一般条款又称为概括性条款,大致在两种意义上使用。(1)把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官,具有灵活性,在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上,是有特点的。私法上多用于这一意义。(2)公法上,例如‘认为公益上有需要时’,指以不确定的概念为行政行为要件规定,也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款,孔祥俊认为,反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院,在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]

2.一般条款的适用范围

(1)基本要求

对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求:①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨;②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则;③进行利弊权衡。

《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”。因此,在适用一般条款时,应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展,是否产生了不正当竞争,是否侵害了经营者和消费者的合法权益。

一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时,应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。

进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导,综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益,按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时,需要强调的是必须以前两项基本要求为基础,否则容易导致一般条款的适用偏差。

(2)一般要件

如前所述,对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”,其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。

最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9](以下简称“海带配额”案)中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释,认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件:①法律对该种竞争行为未作出特别规定;②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。