浮动抵押的概念分析

刘成江


　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
　　第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
　　第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
　　一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
　　二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
　　上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。


北安市人民法院 刘成江
湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市水利管理体制改革实施办法

株政办发〔2006〕24号



各县市区人民政府，市直各单位：
市水利局关于《株洲市水利管理体制改革实施办法》已经市人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。


二○○六年八月二十二日
株洲市水利管理体制改革实施办法
（市水利局二○○六年七月二十二日）

根据国办发〔2002〕45号和湘政办发〔2004〕8号文件精神，为了推进全市水利工程管理体制改革，加快建立与市场经济相适应的管理体制和运行机制，确保水利工程安全有效运行，结合实际，制定株洲市水利管理体制改革（以下简称“水管体制改革”）实施办法。
一、水管体制改革的基本原则和总体要求
（一）基本原则：正确处理水利工程社会效益与经济效益的关系；正确处理水利工程建设与管理的关系；正确处理责、权、利的关系；正确处理改革、发展与稳定的关系；正确处理近期目标与长远发展的关系。
（二）总体目标：建立职能清晰、权责明确的水利工程管理体制；建立管理科学、经营规范的水管单位运行机制；建立市场化、专业化和社会化的水利维修养护体系；建立合理的水价形成机制和有效的水费计收方式；建立规范的资金投入、使用、管理与监督机制；建立较为完善的政策法律支撑体系。通过积极努力，建立符合株洲市情，适应社会主义市场经济要求的水利工程管理体制和运行机制，为全面建设小康社会、构建和谐株洲提供有效的防洪减灾保障、水资源供给保障和水环境保障。
二、水管体制改革的范围
水管体制改革的范围是全市上型号水利工程，市、县直属水管单位。乡镇水管站按省政府乡镇机构综合配套改革的有关文件执行。
三、水管体制改革的主要任务
（一） 确定单位性质
根据水管单位承担的任务和收益状况，原则上分为三类：
1.承担防洪、排涝等公益性任务的水管单位，称为纯公益性水管单位，定性为事业单位。
2.既承担防洪、排涝等公益性任务，又有供水、水力发电等经营性功能的水管单位，称为准公益性水管单位。这类单位依其收支情况，不具备自收自支条件的定性为事业单位；具备自收自支条件的定性为企业。
3.承担城市供水、水力发电等水利工程管理运行维护任务的水管单位，称为经营性水管单位，定性为企业。
我市的上型号水库、灌区及乡镇直接管理的提水、引水工程等都不具备自收自支条件，均属于公益型、准公益型事业单位。
（二）严格核定编制
根据国务院水利部和财政部制定的《水利工程管理单位定岗标准》和株洲水管单位的具体实际，按以下原则核定人员编制：
1.大型水库及灌区：水库工程定编26人，灌区工程3人/万亩（灌溉面积为设计灌溉面积，下同）。
2.中型水库及灌区：水库工程定编16人，灌区工程3人/万亩。
3.跨行政区划，影响城镇、交通干线、军事设施、工矿学校等人口集中区安全的重点小型水利工程，须设立专门管理机构，定编2至5人；其它小型水库各县市区根据实际情况设编。
4.中型河坝、水闸定编15人。
5.中型电排站定编10人。
6.中型电灌站：工程枢纽定编6人，灌区工程3 人/万亩；中型水轮泵站：工程枢纽8人，灌区工程3 人/万亩。
7.市灌溉实验站承担气象观测、作物用水观测和最优灌溉制度试验的公益性职能，定编4人。
8.实行水利工程运行管理和维修养护分离（以下简称管养分离）后的维修养护人员、准公益性水管单位中从事经营性资产运营和其他经营活动的人员，不再核定编制。
市直水管单位，由市机构编制、财政和水利部门核定。各县市区的水管单位由其机构编制、财政和水利部门核定。
（三）规范财政支付范围和方式
1.纯公益性事业单位的编制内在职人员、离岗退养人员、离退休人员的工资和单位公用经费,列入财政预算，由同级财政负担；工程日常维修养护费用在水利工程维修养护岁修资金中列支；工程更新发生费用由发改委、财政部门纳入基本建设投资计划中进行安排。
2.准公益性事业单位的编制内在职人员、离岗退养人员、离退休人员的工资和单位公用经费，列入财政预算，由同级财政负担。
3.上述事业单位编制内在职人员的医疗保险、养老保险等纳入财政预算，由同级财政负担。
4.资金来源：公益型、准公益型事业单位编制内人员经费和工程维护经费的资金按照分级负责原则，由同级财政预算安排。
5.水利工程的维护经费主要来源于同级水利建设基金和财政安排经费。各项水行政事业性收费，纳入财政统管后，要用于水利工程的建设。引导民间资金投入水利工程建设市场，充分利用“一事一议”政策，扩宽资金投入渠道。小型水库经营性部分的工程的日常维护经费，财政不予补贴。对小型水利工程的投入实行民办民有、民办公助、以奖代补。
四、水管体制改革的内容和措施
（一）水利工程实行统一和分级管理相结合的管理体制
1.市直管的水利工程由市水行政主管部门管理。
2.中型水利工程由县水行政主管部门管理。
3.小型水库由业主单位和所在乡（镇）人民政府管理。
4.集镇饮水工程，由当地乡（镇）人民政府管理。
5.农村五小工程，根据谁建谁所有、谁受益、谁管理的原则，明确管理人。
（二）水行政主管部门和水管单位的管理责任
市、县人民政府的水行政主管部门负有行业主管责任，负责监督检查水利工程的管理养护和安全运行。工程所在地的乡（镇）人民政府负责保障本区域内水利工程的安全。
水管单位具体负责水利工程的管理、运行和维护，保证工程安全和效益的发挥。
（三）全面推行水管单位改革
根据水管单位的性质和特点，在科学划分公益性资产和经营性资产的基础上，对内部承担防洪、排涝等公益性职能部门和承担供水及多种经营的职能部门进行严格划分，将经营性部门转制为水管单位下属企业，独立核算。分类推进人事、劳动、工资等内部制度改革。建立岗位管理制度，按照“因事设岗，精简高效，合理导向”的原则，科学设置不同类型、不同层次的岗位数额，明确各岗位的职责、权利、工作目标、任职条件和聘用（任）期限，实行岗位管理。事业性质的水管单位要严格控制人员编制，全面推行聘用制和竞争上岗。
（四）积极推行管养分离
把水利工程维修养护业务剥离出来，逐步推向市场。同级财政部门要核定事业单位性质的工程维护资金。
（五）妥善分流人员，落实税收和社会保障政策
1.支持和鼓励分流人员大力开展诸如发电、旅游、水产养殖、水利工程维修等具有行业和自身优势的项目。利用水利工程和保护区域内的水土资源兴办企业的，要优先使用水管单位分离人员。
2.落实社会保障和税收优惠政策。各类水管单位要积极参加基本医疗、失业、养老等社会保险。改革前水管单位欠缴的社会养老保险由同级财政解决。为安置水管单位分流人员而兴办的实体，执行相关的税收优惠政策。
（六）完善新建水利工程管理体制
建设过程中要克服重建轻管，甚至不管的现象，推行建设项目法人责任制、招投标制、工程监理和质量终身制。新建项目的建设与管理要同步推进，同时具有建设和管理方案。对缺少管理方案的不予立项、审批。
（七）改革农村小型水利工程管理体制
对农村小型水利工程，视不同情况，采取“谁投入、谁受益、谁管理” 的原则，可以采取租赁、承包、拍卖、转让等办法落实管理主体。
五、水管体制改革的步骤
水利管理体制改革分三个阶段进行
（一）“定性、定编、定费”阶段。确定水管单位的性质，在调查摸底的基础上，完成定岗、定编和人员经费、工程维护费的测算工作。
（二）水管单位内部改革阶段。积极推进水管单位人事、劳动、工资等制度改革。推行管养分离，引入市场竞争机制，妥善分流人员，鼓励职工自谋职业，允许提前离岗退养、置换身份和停薪留职等。
（三）检查验收阶段。2007年6月底前，全市各地基本完成水管体制改革工作，搞好工作扫尾，做好总结，迎接检查验收。
（四）全市水利管理体制改革的进度和时间要求。年内各地要完成好定性、定编、定费工作，明确人员经费、维修养护经费等，并纳入同级财政预算。2007年一季度完成水管单位内部改革，2007年6月底以前全市水管体制改革基本完成。
六、加强水管体制改革的组织领导
市人民政府成立水管体制改革领导小组，分管副市长为组长，分管副秘书长、市编委、市财政、市水利部门负责人为副组长，市发改委、人事局、劳动和社会保障局等部门负责人为成员。领导小组的职责是贯彻执行国家及省关于水管体制改革的方针政策，部署全市水管体制改革工作，协调和决策重大事项。领导小组下设办公室，办公室设在市水利局，负责水管体制改革的日常工作。市编委负责会同有关部门对水管单位性质和人员编制提出具体意见，将财政供养人员编制落实到人；市财政部门会同水利部门制定财政支付经费测算标准及支付方式，以及资金使用管理和监督的意见；其它部门各司其职，搞好工作配合。
各县市区要根据实际，成立专门的领导机构和工作机构，并制订和出台相应的水利管理体制改革方案。